农村土地流转模式及律师业务/樊斌杰
作者:法律资料网
时间:2024-07-12 14:19:50
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农村土地流转模式及律师业务
樊斌杰 周来斌
内容摘要：
土地流转模式是农村土地流转的关键，也是集中土地使用权，从而进行农业规模化、科学化生产的有效途径，对促进农村土地利用效率，促进农业产业化进程，提高农村经济效益起到了很好的推动作用。土地使用权的流转需要法律的保护和规范，以使土地能够在合法的情况下高效便捷的流转，律师在土地使用权流转中发挥着重大的作用，从土地使用权属的确定，到土地使用权流转方式的选择，流转要件，流转的法律后果，律师都可进行审查与指导，可以说土地流转的每一个环节都离不开律师的服务。本文试图对农村土地使用权流转模式进行探讨，同时结合律师实务，浅述律师在土地流转中的业务操作空间，以期能够更好发挥律师服务新农村建设，服务社会的功能。
关键词：
土地承包经营权 流转模式 律师业务空间
农村土地承包经营是农村产权制度改革的一项基本经济制度，是以集体经济组织内部家庭承包经营为主的一种经营方式。随着经济的发展，一家一户的小农经济已难以应对市场，农民增收困难，普通的家庭承包经营已经不能满足社会化大生产的需要，因此实行农村土地承包经营权的流转，相对集中农村土地使用权，实现规模化种植已是农业发展的必然趋势。
中共中央、国务院在《关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》中指出：完善农村土地承包法律法规和政策，加快制定具体办法，确保农村现有土地承包关系保持稳定并长久不变，继续做好土地承包管理工作，全面落实承包地块、面积、合同、证书“四到户”，扩大农村土地承包经营权登记试点范围。加强土地承包经营权流转管理和服务，健全流转市场，在依法自愿有偿流转的基础上发展多种形式的适度规模经营。严格执行农村土地承包经营纠纷调解仲裁法，加快构建农村土地承包经营纠纷调解仲裁体系。为在实践中把握好土地流转政策，提供优质高效的法律服务，本文试图对农村土地使用权流转模式进行探讨，结合律师实务，浅述律师在土地流转中的业务操作空间，以更好地发挥律师在农村土地流转过程中的服务功能，规范土地流转行为，维护广大农民的合法权益。
土地流转是指农村土地承包经营者依法将土地使用权以转包、出租、互换、转让、入股或者其他方式转让给本集体经济组织的成员或者其他经济组织或个人的行为。在土地流转过程中，律师在每一个环节都可以不同的身份介入。律师在其中不仅仅是以一个法律工作者的身份参与到流转行为中实施民事代理行为，更起到为土地合法、高效流转保驾护航。下面就以土地流转模式为基础，在探讨土地流转模式的同时对律师在土地流转中的业务空间进行浅述。
《农村土地承包法》第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”从该规定可以看出我国农村土地的流转模式主要有转包、出租、互换、转让或者其他方式流转等方式。
一、以转包的方式流转土地使用权。
所谓的转包就是指在不改变土地承包经营者的承包权的情况下，承包者将土地使用权转让给本集体经济组织的其他农户经营，并依照转包合同的约定取得收益的行为。
根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定：“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”的规定，转包达到的法律效果是土地的使用权发生转移，从承包人转移给了转包人，土地由转包人使用、收益，但是并不改变土地承包权，原承包人仍然享有土地的承包经营权。转包在实践中是最常用的一种土地流转方式，其特点是期间短、利于操作、承包人与转包人之间权利义务关系明确，承包人可以转包的方式将土地使用权流转给转包人，从中获取一定的收益，这样既解放了承包人的劳动力，同时也可以获得一定的收益，使得农村的剩余劳动力能够向城市和城镇转移，促进城镇经济的发展，同时土地相对集中到部分转包人手中，转包人可以按照规模化，效益化，利益最优化组织农业生产经营活动，以达到农业产业化的目的，从而促进农村、农业经济的发展，为社会提供源源不断的农产品及农副产品，和各种生产原料，不但可以保障我们国家的粮食供应，更是从基本上稳固了国家经济发展的基础。
转包虽然是比较便捷的一种土地流转方式，但是按照《农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，其流转必须采取书面合同方式，并报发包方备案，这是流转的必要条件。因此，在土地流转的过程中必然涉及到书面合同的签订以及向发包方备案等程序。
二、以出租方式流转土地。
出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营，受让人必须按照合同的约定从事农业生产，承包方收取一定租金的行为。出租仅仅是将土地租赁给受让人使用，并不改变土地承包经营权，承包人仍然享有该土地的承包经营权。
出租的特点是，短期租赁，可以灵活变更土地的农业用途，适用于那些短期内可获得效益的农业活动，受让人可以在租赁期满后再以租赁的形式租赁其他更适合其从事农业生产活动的土地进行农业生产活动，也可以改变农业生产活动的方向、方式。总的来说，以出租方式流转土地，便利于那些投资少，见效快的农业生产经营项目，受让人不需要以长期的甚至是转让的方式取得土地的使用权，在达到农业生产目的后即可。
三、以入股方式流转土地。
入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。
根据上述定义，可以看出，入股方式流转土地的，可以组成股份公司或者合作社。这里需要注意的是股份公司并不等同于公司法中规定的股份有限公司，而是股东以股份的形式出资组成的公司。根据《中华人民共和国公司法》的规定，我国的公司分为有限责任公司和股份有限公司，因此以土地经营权入股组成股份公司，说的就是土地承包经营人以其土地承包经营权作为股份，和其他方式承包的承包方将土地承包经营权量化为股权，组成有限责任公司或者股份有限公司，相关的法律规定在《公司法》中有详细的规定，这里不再阐述。组成的公司是独立的法人，拥有独立的法律地位，相应的承包人的土地使用权转为公司所有，由公司统一安排使用，土地承包人依法享有股权及依股权分取红利的权利。公司依法独立承担法律责任，各入股人仅以其股权为限承担有限责任。
以入股方式组成农业生产合作社的，合作社可以作为一个独立的经济体进行农业生产经营活动，但是其组织机构，权利行使并没有公司严谨，相关的法律规定也比较宽泛，各入股人应当平等协商确定土地的安排使用，取得的收益归全体入股人所有，所负债务由全体入股人分担，和公司不同的是，全体入股人承担的是无限连带责任。
以入股方式流转土地的，土地使用权的受让人是公司或者农业生产合作社，但是并不改变各入股人的土地承包经营权，土地承包经营权仍归属于各入股人即承包人。
四、以互换方式流转土地
互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权。
由上可以看出，互换流转的首先是土地使用权，同时也改变相应的土地承包经营权，这和前述的几种流转土地的方式不同。互换彻底的改变土地的承包权，不再有期限的相关规定，而是对发包人及承包人权利义务主体的一种变更。
互换是在同一集体经济组织的承包人之间进行的，非同一集体经济组织的承包人不能进行互换，只能以其他方式流转土地。互换一般是为了耕作或者从事农业生产经营的需要而进行，相对来说比较便捷同时也利于发包人及乡镇人民政府土地管理部门管理。因此，互换是同一集体经济组织内部承包人之间经常采用的一种方式，除了应当备案以外，法律几乎没有规定更多的限制。
五、以转让方式流转土地。
转让是指承包人将其土地承包经营权转让给受让人，承包人与发包人之间的权利义务解除，由受让人履行承包人的权利义务，承包人依流转合同的规定获取一定利益的流转方式。转让方式流转土地的后果是，承包人丧失土地承包经营权，受让人相对取得土地承包经营权。此种方式是最彻底的土地流转方式，因为它不但改变了土地使用权人，同时还改变了土地承包经营权人，使原承包方丧失了对该土地的承包经营权。
六、关于再流转的法律规定
《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”
再流转其实是流转的一种，土地使用权实质上和货物、物品一样可以在市场上流通，能够使需要土地使用的单位和个人在市场上找到自己所需要的土地，能够最有利于进行生产经营活动，这是市场经济社会化大生产的要求。关心民生是政府的首要任务，解决好民生需要运用各种有效手段对经济进行调控，法律的调控手段无疑是最常用，也能为 广大的民众所接受的一种方式，因此关于土地流转的法律规定实质上是国家对经济的管理，对农业和农民、农村生活的重视，体现的是执政为民的最高执政方针。
前文探讨了几种常见的土地流转模式，在每一种流转模式中律师均有广阔的业务空间，下文就律师在以转包方式流转土地的过程中所能开拓的业务空间作如下浅述：
一、法律咨询的业务：
1、主体资格审查 在法律咨询过程中，律师首先要审查的是当事人双方是否有土地流转的主体资格。
（1）承包人的主体资格：根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，能够流转土地的是集体经济组织中依法承包土地的成员，但是根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条的规定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”由此可见，农村土地承包者不仅限于集体经济组织的成员，其他经济组织成员或者个人对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地也有权承包。所以进行土地流转的农村土地承包人可以是集体经济组织的成员，也可以是其他经济组织或者个人。但是需要注意的是，只有在不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地才能以招标、拍卖、公开协商的方式承包给集体经济组织以外的组织或者个人。
（2）转包人的主体资格：
原则上，农村集体经济组织的成员，集体经济组织之外的其他单位和个人都有权转包土地，取得农村集体土地使用权。但是，《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。……受让方应当具有农业经营能力。”可见，法律还是对受让方的主体资格有一定的限制，其必须是依照法律及有关规定从事农业生产经营的组织和个人,同时受让方还必须具有农业经营能力。这是对受让方资格的一个法律强制性规定。农村土地资源有限，加之中国是人口大国，如何更有效的利用有限的资源来养活庞大的人口是国家行政的重点，建立流转制度，就是为了更为有效的利用农用地，因此，对受让人的“从事农业的资格”便成为土地流转主体资格的必备条件。土地流转对受让人的主体资格限制从一定意义上保证了农业经济向着更稳固、快速的方向前进。
律师在法律咨询的过程中，审查承包人是否合法取得土地承包经营权，转包人是否有资格和能力转包。事实上，在法律咨询过程中，在土地流转的每一个环节上，承包人与转包人的主体资格都是重点，这是确定土地流转合同是否合法有效及流转合同能否履行的最基本的条件。
2、土地流转合同的签订。《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十三条规定了土地流转合同的相关内容，农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容：
（一）双方当事人的姓名、住所；
（二）流转土地的四至、座落、面积、质量等级；
（三）流转的期限和起止日期；
（四）流转方式；
（五）流转土地的用途；
（六）双方当事人的权利和义务；
（七）流转价款及支付方式；
樊斌杰 周来斌
内容摘要：
土地流转模式是农村土地流转的关键，也是集中土地使用权，从而进行农业规模化、科学化生产的有效途径，对促进农村土地利用效率，促进农业产业化进程，提高农村经济效益起到了很好的推动作用。土地使用权的流转需要法律的保护和规范，以使土地能够在合法的情况下高效便捷的流转，律师在土地使用权流转中发挥着重大的作用，从土地使用权属的确定，到土地使用权流转方式的选择，流转要件，流转的法律后果，律师都可进行审查与指导，可以说土地流转的每一个环节都离不开律师的服务。本文试图对农村土地使用权流转模式进行探讨，同时结合律师实务，浅述律师在土地流转中的业务操作空间，以期能够更好发挥律师服务新农村建设，服务社会的功能。
关键词：
土地承包经营权 流转模式 律师业务空间
农村土地承包经营是农村产权制度改革的一项基本经济制度，是以集体经济组织内部家庭承包经营为主的一种经营方式。随着经济的发展，一家一户的小农经济已难以应对市场，农民增收困难，普通的家庭承包经营已经不能满足社会化大生产的需要，因此实行农村土地承包经营权的流转，相对集中农村土地使用权，实现规模化种植已是农业发展的必然趋势。
中共中央、国务院在《关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》中指出：完善农村土地承包法律法规和政策，加快制定具体办法，确保农村现有土地承包关系保持稳定并长久不变，继续做好土地承包管理工作，全面落实承包地块、面积、合同、证书“四到户”，扩大农村土地承包经营权登记试点范围。加强土地承包经营权流转管理和服务，健全流转市场，在依法自愿有偿流转的基础上发展多种形式的适度规模经营。严格执行农村土地承包经营纠纷调解仲裁法，加快构建农村土地承包经营纠纷调解仲裁体系。为在实践中把握好土地流转政策，提供优质高效的法律服务，本文试图对农村土地使用权流转模式进行探讨，结合律师实务，浅述律师在土地流转中的业务操作空间，以更好地发挥律师在农村土地流转过程中的服务功能，规范土地流转行为，维护广大农民的合法权益。
土地流转是指农村土地承包经营者依法将土地使用权以转包、出租、互换、转让、入股或者其他方式转让给本集体经济组织的成员或者其他经济组织或个人的行为。在土地流转过程中，律师在每一个环节都可以不同的身份介入。律师在其中不仅仅是以一个法律工作者的身份参与到流转行为中实施民事代理行为，更起到为土地合法、高效流转保驾护航。下面就以土地流转模式为基础，在探讨土地流转模式的同时对律师在土地流转中的业务空间进行浅述。
《农村土地承包法》第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”从该规定可以看出我国农村土地的流转模式主要有转包、出租、互换、转让或者其他方式流转等方式。
一、以转包的方式流转土地使用权。
所谓的转包就是指在不改变土地承包经营者的承包权的情况下，承包者将土地使用权转让给本集体经济组织的其他农户经营，并依照转包合同的约定取得收益的行为。
根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定：“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”的规定，转包达到的法律效果是土地的使用权发生转移，从承包人转移给了转包人，土地由转包人使用、收益，但是并不改变土地承包权，原承包人仍然享有土地的承包经营权。转包在实践中是最常用的一种土地流转方式，其特点是期间短、利于操作、承包人与转包人之间权利义务关系明确，承包人可以转包的方式将土地使用权流转给转包人，从中获取一定的收益，这样既解放了承包人的劳动力，同时也可以获得一定的收益，使得农村的剩余劳动力能够向城市和城镇转移，促进城镇经济的发展，同时土地相对集中到部分转包人手中，转包人可以按照规模化，效益化，利益最优化组织农业生产经营活动，以达到农业产业化的目的，从而促进农村、农业经济的发展，为社会提供源源不断的农产品及农副产品，和各种生产原料，不但可以保障我们国家的粮食供应，更是从基本上稳固了国家经济发展的基础。
转包虽然是比较便捷的一种土地流转方式，但是按照《农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，其流转必须采取书面合同方式，并报发包方备案，这是流转的必要条件。因此，在土地流转的过程中必然涉及到书面合同的签订以及向发包方备案等程序。
二、以出租方式流转土地。
出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营，受让人必须按照合同的约定从事农业生产，承包方收取一定租金的行为。出租仅仅是将土地租赁给受让人使用，并不改变土地承包经营权，承包人仍然享有该土地的承包经营权。
出租的特点是，短期租赁，可以灵活变更土地的农业用途，适用于那些短期内可获得效益的农业活动，受让人可以在租赁期满后再以租赁的形式租赁其他更适合其从事农业生产活动的土地进行农业生产活动，也可以改变农业生产活动的方向、方式。总的来说，以出租方式流转土地，便利于那些投资少，见效快的农业生产经营项目，受让人不需要以长期的甚至是转让的方式取得土地的使用权，在达到农业生产目的后即可。
三、以入股方式流转土地。
入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。
根据上述定义，可以看出，入股方式流转土地的，可以组成股份公司或者合作社。这里需要注意的是股份公司并不等同于公司法中规定的股份有限公司，而是股东以股份的形式出资组成的公司。根据《中华人民共和国公司法》的规定，我国的公司分为有限责任公司和股份有限公司，因此以土地经营权入股组成股份公司，说的就是土地承包经营人以其土地承包经营权作为股份，和其他方式承包的承包方将土地承包经营权量化为股权，组成有限责任公司或者股份有限公司，相关的法律规定在《公司法》中有详细的规定，这里不再阐述。组成的公司是独立的法人，拥有独立的法律地位，相应的承包人的土地使用权转为公司所有，由公司统一安排使用，土地承包人依法享有股权及依股权分取红利的权利。公司依法独立承担法律责任，各入股人仅以其股权为限承担有限责任。
以入股方式组成农业生产合作社的，合作社可以作为一个独立的经济体进行农业生产经营活动，但是其组织机构，权利行使并没有公司严谨，相关的法律规定也比较宽泛，各入股人应当平等协商确定土地的安排使用，取得的收益归全体入股人所有，所负债务由全体入股人分担，和公司不同的是，全体入股人承担的是无限连带责任。
以入股方式流转土地的，土地使用权的受让人是公司或者农业生产合作社，但是并不改变各入股人的土地承包经营权，土地承包经营权仍归属于各入股人即承包人。
四、以互换方式流转土地
互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权。
由上可以看出，互换流转的首先是土地使用权，同时也改变相应的土地承包经营权，这和前述的几种流转土地的方式不同。互换彻底的改变土地的承包权，不再有期限的相关规定，而是对发包人及承包人权利义务主体的一种变更。
互换是在同一集体经济组织的承包人之间进行的，非同一集体经济组织的承包人不能进行互换，只能以其他方式流转土地。互换一般是为了耕作或者从事农业生产经营的需要而进行，相对来说比较便捷同时也利于发包人及乡镇人民政府土地管理部门管理。因此，互换是同一集体经济组织内部承包人之间经常采用的一种方式，除了应当备案以外，法律几乎没有规定更多的限制。
五、以转让方式流转土地。
转让是指承包人将其土地承包经营权转让给受让人，承包人与发包人之间的权利义务解除，由受让人履行承包人的权利义务，承包人依流转合同的规定获取一定利益的流转方式。转让方式流转土地的后果是，承包人丧失土地承包经营权，受让人相对取得土地承包经营权。此种方式是最彻底的土地流转方式，因为它不但改变了土地使用权人，同时还改变了土地承包经营权人，使原承包方丧失了对该土地的承包经营权。
六、关于再流转的法律规定
《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”
再流转其实是流转的一种，土地使用权实质上和货物、物品一样可以在市场上流通，能够使需要土地使用的单位和个人在市场上找到自己所需要的土地，能够最有利于进行生产经营活动，这是市场经济社会化大生产的要求。关心民生是政府的首要任务，解决好民生需要运用各种有效手段对经济进行调控，法律的调控手段无疑是最常用，也能为 广大的民众所接受的一种方式，因此关于土地流转的法律规定实质上是国家对经济的管理，对农业和农民、农村生活的重视，体现的是执政为民的最高执政方针。
前文探讨了几种常见的土地流转模式，在每一种流转模式中律师均有广阔的业务空间，下文就律师在以转包方式流转土地的过程中所能开拓的业务空间作如下浅述：
一、法律咨询的业务：
1、主体资格审查 在法律咨询过程中，律师首先要审查的是当事人双方是否有土地流转的主体资格。
（1）承包人的主体资格：根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，能够流转土地的是集体经济组织中依法承包土地的成员，但是根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条的规定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”由此可见，农村土地承包者不仅限于集体经济组织的成员，其他经济组织成员或者个人对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地也有权承包。所以进行土地流转的农村土地承包人可以是集体经济组织的成员，也可以是其他经济组织或者个人。但是需要注意的是，只有在不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地才能以招标、拍卖、公开协商的方式承包给集体经济组织以外的组织或者个人。
（2）转包人的主体资格：
原则上，农村集体经济组织的成员，集体经济组织之外的其他单位和个人都有权转包土地，取得农村集体土地使用权。但是，《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。……受让方应当具有农业经营能力。”可见，法律还是对受让方的主体资格有一定的限制，其必须是依照法律及有关规定从事农业生产经营的组织和个人,同时受让方还必须具有农业经营能力。这是对受让方资格的一个法律强制性规定。农村土地资源有限，加之中国是人口大国，如何更有效的利用有限的资源来养活庞大的人口是国家行政的重点，建立流转制度，就是为了更为有效的利用农用地，因此，对受让人的“从事农业的资格”便成为土地流转主体资格的必备条件。土地流转对受让人的主体资格限制从一定意义上保证了农业经济向着更稳固、快速的方向前进。
律师在法律咨询的过程中，审查承包人是否合法取得土地承包经营权，转包人是否有资格和能力转包。事实上，在法律咨询过程中，在土地流转的每一个环节上，承包人与转包人的主体资格都是重点，这是确定土地流转合同是否合法有效及流转合同能否履行的最基本的条件。
2、土地流转合同的签订。《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十三条规定了土地流转合同的相关内容，农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容：
（一）双方当事人的姓名、住所；
（二）流转土地的四至、座落、面积、质量等级；
（三）流转的期限和起止日期；
（四）流转方式；
（五）流转土地的用途；
（六）双方当事人的权利和义务；
（七）流转价款及支付方式；
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