缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是否成立？
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——西安选调笔试纪实二

　　　　　　　　　　　　　　　　　作者：宋飞

最近作为唯一的一名政法系统以外的人员参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试，有几道试题让我印象深刻，现将其中的一道案例题介绍如下：
“某作者的文章被一报社免费转载。作者知道后，向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社迟迟未作出回应。该作者遂起诉到法院。报社在出庭应诉时答辩称，该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明，应视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立。
请你结合民法和著作权法加以分析，该报社的说法是否正确？为什么？“
由于通过司法考试之后，已经有三年没有系统看过民法和著作权法了。加之按照级别管辖，以前呆过的市辖区法院并不直接受理知识产权案件。在考场作答时，我只想到了民法和合同法的无权代理事后追认制度。故作如下回答：
对于报社在出庭应诉时答辩称，该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬，应视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立。报社提出的这个问题，在《著作权法》上是找不到任何法律规定的，但是作为一名法官，不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判。根据《民法通则》第六十六条第一款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”结合本案案情，该作者的文章被报社免费转载。作者知道后，向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬，应该可以参照适用《民法》和《合同法》中关于无权代理事后追认的规定，即视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立。
笔试成绩出来后，落榜的我发现自己的思维逻辑与一名真正的审判员确实还存在不小的差距，于是重新翻看《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释，终于发现这个题目在回答上是完全可以依据著作权相关法律知识作出的。以下是我经过多天请教同仁和查看法条后整理出来的新回答：
1、关于作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为如何认定？经过新一轮的著作权法“洗脑”，我认为，《著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；……”《著作权法》第三十四条第二款又规定：”报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”对于转载，《著作权法》第三十三条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。“《著作权法实施条例》第三十条又规定：“著作权人依照著作权法第三十三条第二款声明不得转载、摘编其作品的，应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条进一步规定：“著作权法第三十二条（即现著作权法第三十三条）第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”作者向转载文章的报社或者期刊杂志社索要样刊和勘误证明，是为了确保自己的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权不受侵犯，是在捍卫自己的著作人身权！作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为不能认为作者同意免费无偿使用。作者的这种行为，不能认为是对报社未经其同意免费转载其文章的无权代理行为的事后追认。即便是作者同意使用，使用权与获得报酬权也是两个不同的概念，同意使用不等于同意无偿使用。
2、关于作者索要稿酬的行为如何认定？根据《著作权法》第二十二条的规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。 前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”符合上述有关合理使用情形的规定，才可以不经作者许可，也不用支付稿酬，但仍要指明作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。根据题目所给出的信息，我看不出来该作者写的是关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，也看不出符合其他不需要支付稿酬的若干情形。对于转载，前引的《著作权法》第三十三条第二款已明文规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。“因此，我认为该作者索要稿酬，于法有据。
3、关于作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明，是否应视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立？对于著作权许可使用合同，《著作权法》第二十四条是这样规定的：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。 许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。”《著作权法实施条例》第三十二条又额外规定：“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式，但是报社、杂志社刊登作品除外。”结合本案可知，该作者与报社、期刊杂志社不存在签订有关著作权许可使用的书面合同问题。那么没有书面形式，如何认定作者与报社、期刊杂志社之间的著作权许可使用合同成立呢？对此，《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释均没有作出文字规定。本案中存在的这个问题，对一名法官而言，是不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判的。与著作权许可使用合同相近的一个法律制度是著作权转让合同，对此，《著作权法》第二十五条规定得很详细：“转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利（即著作财产权），应当订立书面合同。 权利转让合同包括下列主要内容：（一）作品的名称；（二）转让的权利种类、地域范围；（三）转让价金；（四）交付转让价金的日期和方式；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条则进一步规定：“著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。”根据《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。“第三十七条：”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。“合同法这一规定的法理何在？记得我在华中科技大学的合同法老师张定军是这样解释的，合同成立除了《合同法》第十三条中所描述的“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”这一传统模式之外，还包括其他方式。意思实现便是成立合同的其他方式中的一种。意思实现（又称“承诺自作出行为生效”，见陈小君主编，《合同法学》，中国政法大学出版社2002年1月修订版）指依照商业惯例或交易的性质，承诺无须通知的要约，或要约人预先声明承诺无须通知的要约，其相对人在相当时期内有可推断其承诺意思的客观事实时，合同成立。显然，口头著作权转让合同的成立法则借鉴了《合同法》所认可的“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”这一形式。那么，基于民事法律制度允许类推解释的考虑，如果我们在审理本案中，大胆地参照著作权转让合同的这种“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”的相关规定以弥补法律漏洞，就不难得出如下结论：本案中，作者的文章被报社免费转载。作者知道后，向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社如果作出回应，寄送样刊、转载文章的勘误证明和稿酬，则著作权许可使用合同才算成立。如果报社这一方如题目中所述，迟迟不作出回应未履行上述义务，根据合同法的上述规定，则视为著作权许可使用合同不能成立。故综上所述，我认为报社的上述说法，实际上就是认定缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是成立的，通过以上分析，我们不难看出这一观点于法无据，是不正确的。
4、关于著作权许可使用合同中的专有使用权的问题。本来，根据《著作权法实施条例》第三十三条：“除著作权法另有规定外，合同中未明确约定授予专有使用权的，使用者仅取得非专有使用权。“《著作权法实施条例》第三十五条：” 取得某项专有使用权的使用者，有权排除著作权人在内的一切他人以同样的方式使用作品，如果许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可，合同另有约定的除外。“但考虑到题目中并没有提及该作者与之间有偿刊登自己文章的传媒是否有此约定，故不再作赘述！
以上理解，是否正确，欢迎各位法律同仁予以指正！

作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。
黑龙江省人大常委会


黑龙江省民族教育条例



　 黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会公告

第87号

　 《黑龙江省人民代表大会常务委员会关于修改＜黑龙江省民族教育条例＞的决定》已由黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2002年8月17日通过，现予公布，自2002年10月1日起施行。

　 黑龙江省人民代表大会常务委员会

　 2002年8月17日

　 （1997年12月16日黑龙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过根据2002年8月17日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改＜黑龙江省民族教育条例＞的决定》修正）

　 第一条为保障和发展民族教育事业，根据《中华人民共和国教育法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

　 第二条民族教育是国家教育事业的组成部分。发展民族教育事业应坚持贯彻执行党和国家教育方针同民族政策相结合的原则。

　 各级人民政府应把民族教育放在优先发展的地位，稳步推进民族教育事业的改革与发展。

　 第三条坚持教育与宗教相分离的原则，任何组织和个人不得利用宗教妨碍民族学校的教育教学。

　 第四条本省行政区域内，对各少数民族成员所实施的各级各类教育，均应执行本条例。

　 第五条各级人民政府教育行政部门负责管理本行政区域内的民族教育工作，并组织实施本条例。

　 第六条各级人民政府应统筹规划、合理确定和调整各类民族教育的学校布局、发展规模、教育结构和办学形式，提高教育质量和办学效益。

　 第七条各级人民政府应组织本地经济、教育较发达的地方，对少数民族教育开展多种形式的支援。

　 第八条各级人民政府教育行政部门应加强对民族教育工作的领导，健全民族教育工作机构或安排专兼职人员，负责民族教育工作。

　 第九条民族学校的设置，应经县级以上人民政府批准，并报省、市（行署）教育行政部门备案。

　 民族学校的名称按照地方名称加民族名称的形式组成。

　 民族学校的主要行政领导一般应由相应的少数民族公民担任。

　 第十条单独设立的少数民族学校以县级人民政府管理为主，乡（镇）政府应当承担相应的农村义务教育责任，村民自治组织应当发挥在实施义务教育中的作用。

　 以省为主办好民族师范教育，为民族教育培养合格师资。

　 第十一条招收学习本民族语言文字的少数民族学生的民族学校，实行本民族语言文字授课加授汉语文或汉语文授课加授本民族语文教学（以下简称“双语”教学）。

　 “双语”教学的民族学校，学制可适当延长，班额可适当放宽。

　 “双语”教学的民族学校应在搞好本民族语言文字教学的同时加强汉语文教学。

　 第十二条招收有语言无文字少数民族学生的民族学校，可用本民族语言辅助教学。

　 用本民族语言辅助教学的民族学校，提倡利用活动课时学习本民族语言会话。

　 第十三条民族学校应推广使用普通话和规范汉字。

　 第十四条“双语”教学的民族学校毕业生，报考职业中学、技工学校、中等专业学校和高等院校时，可用本民族语言文字答卷。

　 第十五条省属普通高等院校录取鄂伦春、赫哲、鄂温克、柯尔克孜、达斡尔、蒙古、锡伯七个民族考生时，在省规定最低录取分数控制线下降20分录取；对省内居住的其他少数民族考生，在省规定最低录取分数控制线下降5分录取。

　 第十六条民族学校所在地方的各级教师进修院校应加强民族教研工作。

　 省及设有“双语”教学民族学校的市（行署）、县（市、区）教师进修院校对民族教研机构应适当增加人员编制。

　 第十七条“双语”教学民族学校的教职工编制，按国家和省规定的定编标准执行。

　 第十八条民族中小学校所需少数民族教师，除正常渠道培养外，可通过举办省属师范院校民族预科班培养；“双语”教学的民族中学师资，实行与外省、区对等交换招生的办法培养。

　 第十九条鼓励大、中专毕业生到民族学校任教。在职教师到边远、贫困地区的民族学校任教的，其子女在升高中、中等专业学校时，享受当地少数民族考生待遇。

　 省属师范院校面向少数民族地区招生时，应定额定向招生和定向分配。

　 第二十条各市（行署）人事、教育有关部门在评聘教师职务时，对民族学校应适当增加教师职务数额。

　 第二十一条各级教育行政部门每年应有计划地选送民族学校教师到师范院校或教师进修院校培训，加强在职教师继续教育和民族中小学校长培训工作，在经费上给予保证。

　 第二十二条各级人民政府和有关部门应采取具体措施，改善民族学校教师的工作条件和生活条件，稳定教师队伍。

　 第二十三条省人民政府每年应拨出专项资金，用于发展民族教育事业。

　 各市（行署）和民族学校较多、民族教育任务较重的县（市、区）应设立民族教育补助经费，对少数民族教育给予专项扶持。

　 第二十四条各级人民政府在安排教育经费时，应充分考虑民族教育特点，对民族学校优先安排并给予适当照顾。

　 对面向全省招收多民族学生的民族学校，各有关部门应在基建维修补助、教学仪器配备和师资培训等方面给予保证。

　 第二十五条各地民族教育经费应专款专用，严禁克扣、挪用或抵顶正常经费。

　 第二十六条各级教育行政部门对民族学校教育教学活动所需的民族语言文字各学科教材、教学参考书、教学挂图、图书资料、音像电教设备等，应优先安排，予以保证。

　 少数民族文字教学用书的政策性亏损补贴，由省财政专项支付。

　 第二十七条各级人民政府及其有关部门应按照规定，对少数民族学生给予助学金照顾，其标准由各地根据各民族学生实际情况自行制定，纳入当地财政预算。

　 鄂伦春、赫哲、鄂温克、柯尔克孜、达斡尔族学生在义务教育阶段免缴杂费。

　 第二十八条各级人民政府应采取有效措施和灵活多样的办学形式，大力发展少数民族职业技术教育，办好省民族中等专业学校和职业技术学校（班）。

　 第二十九条单独创办民族职业中学有困难的市（行署）、县（市、区）应在当地职教中心学校举办民族班或划定名额招生；省属高等职业技术院校，每年应有计划地招收少数民族学生。

　 第三十条各级人民政府应扶持办好县（市、区）或民族乡（镇）的少数民族成人教育。有语言文字的民族，可用本民族语文扫盲。

　 第三十一条民族学校校办企业享受民族企业的优惠政策。

　 第三十二条各级教育行政部门应依照有关法律、法规，鼓励并支持社会力量举办各种形式的民族学校。

　 鼓励境内外组织和个人对民族教育捐资助学。

　 第三十三条民族学校应重视对学生进行本民族优秀文化传统教育，开展具有民族特色的民族语演讲会、文艺汇演、体育比赛等各种活动，促进民族语文、民族艺术、民族体育事业的发展。

　 第三十四条各级人民政府及其有关部门应重视和加强民族教育科学研究工作，积极推广教育科学研究成果和教育改革实验成果，为全省民族教育改革与发展服务。

　 第三十五条各级人民政府教育督导部门应加强对民族教育的督导工作。

　 第三十六条各级人民政府对认真执行本条例，在发展民族教育事业中做出显著成绩的单位和个人，应给予表彰奖励。

　 第三十七条在民族教育活动中违反本条例的单位和个人，依照《中华人民共和国教育法》有关规定给予处罚。

　 第三十八条本条例自1998年3月1日始施行。