中华人民共和国招标投标法

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中华人民共和国招标投标法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(九届第21号)

《中华人民共和国招标投标法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月30日通过,现予公布,自2000年1月1日起施行。

               中华人民共和国主席 江泽民
                         1999年8月30日

中华人民共和国招标投标法


  (1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)



  目录
  第一章总则
  第二章招标
  第三章投标
  第四章开标、评标和中标
  第五章法律责任
  第六章附则


  第一章总则


  第一条为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当
事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。
  第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。
  第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施
工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
  (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
  (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
  (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
  前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部
门制订,报国务院批准。
  法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。
  第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何
方式规避招标。
  第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
  第六条依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任
何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投
标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
  第七条招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。
  有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违
法行为。
  对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。


  第二章招标


  第八条招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
  第九条招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手
续,取得批准。
  招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文
件中如实载明。
  第十条招标分为公开招标和邀请招标。
  公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
  邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
  第十一条国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政
府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、
直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。
  第十二条招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和
个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
  招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位
和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部
门备案。
  第十三条招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中
介组织。
  招标代理机构应当具备下列条件:
  (一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;
  (二)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;
  (三)有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的
技术、经济等方面的专家库。
  第十四条从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者
省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政
主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格
认定的主管部门由国务院规定。
  招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
  第十五条招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关
于招标人的规定。
  第十六条招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的
项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
  招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时
间以及获取招标文件的办法等事项。
  第十七条招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力
、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
  投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。
  第十八条招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,
要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;
国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。
  招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧
视待遇。
  第十九条招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包
括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有
实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
  国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提
出相应要求。
  招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并
在招标文件中载明。
  第二十条招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜
在投标人的其他内容。
  第二十一条招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场

  第二十二条招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以
及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
  招标人设有标底的,标底必须保密。
  第二十三条招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标
文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人
。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
  第二十四条招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法
必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止
,最短不得少于二十日。


  第三章投标


  第二十五条投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
  依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规
定。
  第二十六条投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条
件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。
  第二十七条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标
文件提出的实质性要求和条件作出响应。
  招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要
技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
  第二十八条投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件
送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于三个
的,招标人应当依照本法重新招标。
  在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。
  第二十九条投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改
或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组
成部分。
  第三十条投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部
分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。
  第三十一条两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身
份共同投标。
  联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对
投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业
的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
  联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共
同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招
标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
  招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。
  第三十二条投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损
害招标人或者其他投标人的合法权益。
  投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权
益。
  禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
  第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其
他方式弄虚作假,骗取中标。


  第四章开标、评标和中标


  第三十四条开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进
行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
  第三十五条开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。
  第三十六条开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可
以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读
投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
  招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时
都应当当众予以拆封、宣读。
  开标过程应当记录,并存档备查。
  第三十七条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
  依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方
面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成
员总数的三分之二。
  前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,
由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名
册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采
取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。
  与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换

  评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
  第三十八条招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。
  任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
  第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的
澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质
性内容。
  第四十条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行
评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提
出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。
  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招
标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
  国务院对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定。
  第四十一条中标人的投标应当符合下列条件之一:
  (一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
  (二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标
价格低于成本的除外。
  第四十二条评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否
决所有投标。
  依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标。
  第四十三条在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质
性内容进行谈判。
  第四十四条评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提
出的评审意见承担个人责任。
  评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。
  评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、
中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
  第四十五条中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标
结果通知所有未中标的投标人。
  中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中
标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
  第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文
件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性
内容的其他协议。
  招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
  第四十七条依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内
,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
  第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他
人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
  中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键
性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。


  第五章法律责任


  第四十九条违反本法规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的
项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额
千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停
项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给
予处分。
  第五十条招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情
况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法
权益的,处五万元以上二十五万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直
接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处
没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑
事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
  第五十一条招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实
行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的
,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。
  第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在
投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露
标底的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管
人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
  第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或
者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上
千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数
额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重
的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至
由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损
失的,依法承担赔偿责任。
  第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标
无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目
金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任
人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违
法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格
并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
  第五十五条依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价
格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其
他直接责任人员依法给予处分。
  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
  第五十六条评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员
或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推
荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处三千元以上
五万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的
资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事
责任。
  第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法
必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。
责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责
的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  第五十八条中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人
的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再
次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚
款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行
政管理机关吊销营业执照。
  第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或
者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金
额千分之五以上千分之十以下的罚款。
  第六十条中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人
造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证
金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
  中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内
参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销
营业执照。
  因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。
  第六十一条本章规定的行政处罚,由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法
已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。
  第六十二条任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或
者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机
构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负
责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的
,依法给予降级、撤职、开除的处分。
  个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。
  第六十三条对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊
、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给
予行政处分。
  第六十四条依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法
规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。


  第六章 附则


  第六十五条投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,
有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
  第六十六条涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工
代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以
不进行招标。
  第六十七条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方
、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背
中华人民共和国的社会公共利益的除外。
  第六十八条本法自2000年1月1日起施行.



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民事上诉状
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


上诉人范xx,男,197x年12月10日出生,汉族,农民,住xx县杨x镇朱x村。
被上诉人xx县杨x镇朱x村民委员会。
法定代表人朱xx,该村委会主任。
上诉请求:
1、依法撤销xx县人民法院(200x)x民初字第900号民事判决书;
2、对案件依法进行改判或者发回xx县人民法院重新审理;
3、本案一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由:
上诉人不服xx县人民法院(200x)x民初字第900号民事判决书,现提出上诉,具体事实和理由如下:
一、一审法院认定事实错误和互相矛盾
(1)关于改变荒山用途问题。上诉人承包土地后,一直进行枣树、花椒、柿树和杨树的种植,从未利用承包土地采石,未改变土地用途。一审法院事实认定部分“另查明:自2000年至今,魏x村部分村民在该荒山原有的石头坑内开采石头”,并未认定上诉人有开采行为,其他村民的采石行为,并非上诉人的行为。判决理由却以有采石行为发生为由认定上诉人改变转让协议用途,其认定是互相矛盾的!
(2)关于没有完成荒山绿化任务的问题。转让协议签订后,上诉人即开始联系栽种酸枣树,后由于被上诉人原法定代表人杨xx在个人私欲没有得到满足的情况下横加干预,2001年上诉人所植树木部分因他人焚烧秸秆发生火灾而烧毁,加之2001年和2002年连续干旱无雨,才造成所植树木存活无几。此后,上诉人于2003年春栽种花椒、柿树和杨树15000余棵,初步完成了绿化任务。2003年植树期间,被上诉人擅自中止合同,将上诉人承包的荒山允许其他村民植树,造成上诉人所植树苗部分被拔掉,树苗成活率大大降低。即使说,荒山绿化任务未能如期完成,责任完完全全在被上诉人,而不在上诉人。树木长成,上诉人可以得到可观的经济利益,上诉人不可能自毁山林,这是极简单的生活常识!
(三)关于合同无法继续履行问题。一审判决以部分村民自发到该荒山植树造林为由,从而认定转让协议无法继续履行,该判决理由根本就站不住脚!本合同正常履行受阻的原因,在于被上诉人以及部分村民的侵权行为,而非上诉人的行为。在上诉人种植树苗部分被毁的情况下,上诉人完全可以另行栽种,从而完成合同目的!可以这样说,只要上诉人有劳动能力,只要荒山没有因地震等不可抗力而灭失,荒山承包合同就不存在无法继续履行!另外,因被上诉人及其他村民侵权行为造成合同履行的障碍,而作出不利于上诉人的判决,是完完全全背离公平原则的!
二、一审法院认定承包合同转让协议的法律关系错误
荒山承包合同的当事人是被上诉人和原审第三人;承包合同转让协议在协议上签章有上诉人、被上诉人及第三人,但并不是说,转让协议的当事人就是三方,这种理解是对承包合同的误解。承包合同转包只是在承包方和转包后的承包方形成新的权利义务关系,而并不能改变原承包合同的内容,转包协议的签订并不意味着原承包合同的解除。被上诉人在转让协议上的签章,只能证明该转让协议征得了被上诉人即发包方的同意,而并不能在上诉人与被上诉人之间产生直接的权利义务关系。转让协议的双方当事人是原审第三人和被上诉人,而非上诉人与被上诉人。转让协议中,被上诉人不是合同当事人,因此不享有申请解除转让协议的请求权。一审法院支持被上诉人的反诉请求,准许合同当事人以外的第三人享有合同解除权,是违反合同相对性原理,是违反合同法规定的!
三、本案转让协议不存在约定或法定解除的情形
合同的解除,按照合同法的规定,有协议解除和法定解除两种,判决理由认定“该‘承包合同转让协议’中解除合同的条件已经成就”,上诉人一字一字查遍转让协议,别说解除合同的条件,八个条文中,甚至连“解除”两个字都找不到。一审法院判决认定双方存在解除合同的条件约定,纯属空穴来风、主观臆造或者醉酒之梦话!因此,本案并无最高院解释第二十四条第(一)项适用之余地!
那么,一审法院该条第(三)项的引用是否正确呢?该款规定主要涉及承包合同无法继续履行的情形,一方面上诉人前述已阐明合同履行遇到阻碍纯属上诉人侵权所致,另一方面也如前述,在被上诉人停止侵权行为后,上诉人完全有能力继续履行合同,不存在合同无法继续履行的情形。因此,引用该项规定也纯属牵强附会的拉郎配之举!
四、被上诉人的反诉根本就不能成立
(一)如前所述,被上诉人并非转让协议的当事人,作为转让协议当事人以外的第三人,依法不享有合同解除请求权,因此被上诉人不是反诉的适格原告,对该反诉依法应予驳回!
(二)被上诉人口口声声说转让协议系被上诉人原法定代表人杨xx串通上诉人所签订,这根本就不符合事实,因为转让协议涉及的关键是原审第三人的利益,如果原审第三人不同意,仅仅有上诉人和杨秀海的串通,转让协议是根本就不能签订的!此外,被上诉人并未证据能够支持其主张!
(三)被上诉人认为转让协议违反民主议定原则,是对法律的误解和歪曲。根据最高法院解释,承包合同签订需要经民主议定程序,转包等行为无需所谓的民主议定程序,原因就是如前所述的发包方并非当事人,因此无需发包方去民主、去议定!被上诉人反诉状所引用的解释第15条针对的向本集体经济组织以外的人转包的情形,上诉人是被上诉人村民,不存在此种情形。因此该条文引用纯属牵强附会、肆意歪曲!
(四)中国只颁布了《中华人民共和国农村土地承包法》,而不存在所谓的《中华人民共和国农业承包法》,承包合同及转让协议均签订于农村土地承包法生效之前,根据立法法关于法不溯及既往的原则,土地承包法不能适用,也不存在所谓的参照!
(五)被上诉人行为属于严重的侵权行为。被上诉人在上诉人承包期内,下达所谓的处理意见,横加干涉诉人依法享有的承包权,其实质在于国家“退耕还林”政策的实施,使上诉人可以得到部分补偿,而被上诉人又想染指这部分利益!被上诉人属于典型的“红眼病”行为!
五、一审法院解除转让协议将造成林权证“有证无权”
《林权证》是xx县人民政府政府确认上诉人享有林地及林木权益的法定有效证件,是县政府对上诉人林地承包权的行政确认,在该证件依法撤销或者变更之前,上诉人依法对承包的荒山拥有合法权益!一审法院不顾核发林权证书的存在,而判令解除转让协议,这将造成上诉人持有合法权利证书,却享受不到权利,其他人无权利证书却能享受权利的怪现象,造成上诉人的“有证无权”,一审法院等于在实质上行使了行政撤销权,民事审判机构在实质上行使了行政审判的权力,这是不符合法律规定的!
综上所述,一审法院认定事实错误和互相矛盾、认定法律关系错误、被上诉人反诉根本不能成立,由于认定错误从而导致最终适用法律和判决结果的错误,依法应当予以撤销!为保护上诉人合法权益,特向贵院提出上诉,请依法撤销原审判决,改判或者发回重审,维护法律的尊严!
此致
xxx市中级人民法院


上诉人范xx
二○○四年x月五日



现代国际法与康德的《永久和平论》之比较

许轲


[内容摘要]:理性能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节。所以在康德的《永久和平论》中,他主张,要走向永久和平,首先,每一个国家都要成为共和制,然后,由这些共和制再订立世界公民法,达成一个"自由国家联盟"。这条道路总体而言,可以称之为对主权的"非干涉主义"。而国际海洋法之父格老秀斯创立国际法学说的直接动因就是为了解决当时荷兰与葡萄牙之间围绕海洋自由而引起的争端。现代国际法的渊源、主体、国家主权与人权等理论均有时代性、现实性。本文分三个部分比较论述理性设计出的“世界法”与现实意义上的现代国际法。

[关键词] :国际法的主体 国家主权与人权 永久和平论

伟大的德国哲学家康德他出于对人类命运的关怀,针对国与国之间的关系提出了一个理想。这个理想显然不同于前人对和平的论述,前人的所谓国与国的"和平状态"在康德看来不过是把战争的现实性转为了战争的可能性,因为这样的一种和平状态只是一种无声息的备战,是暂时的停战状态,是一场临时战争的结束和另一场战争的开始。而康德所主张的乃是一种永久的人类和平,它要远离一切战争!而1609年发表的《海洋自由论,或论荷兰从事东印度贸易的权利》,这一现代国际法学世上最初的文献包含了许多后来成为国际法的原理。也许我们现在研究学习的国际法只是现实意义上的国际法。


一.现代国际法的主要主体与康德的共和制主体

现代意义上的国际法的主体,如同民法首先涉及“人”或具有“人格”的“人”,即民事关系的主体。国际法也有“国际人格”或“国际法律人格”(international legal personality) 。
而现在我国国际法学界一般认为,作为国际法上主要主体的国际必须具备三个条件
(1)独立参加国际关系的能力:(2)直接承受国际权利与义务的能力;(3)独立进行国际
求偿的能力 。这实际上实质作为国际法主体的国家所必须具有的“行为能力”而“权利能力”实质现代意义上的国际家,在国际法上应具备的四个要素,即,人口、领土、政府、主权。亦可以用民法上的“人”来解释这个问题,因为民法和国际法在研究问题、解决问题的许多方面有着相同或相似的方式,我们可以用下面这个图表来说明问题

主 体 承载权利义务的方式 调整的关系 客 体

民法:平等主体(自然人、法人、及其他组织)民事法律关系的主体必须具有“行为能力”和“权利能力”
合同等方式(当事人之间可以自行决定)

平等主体之间的权利、义务关系,主要集中于财产关系和一部分的人身关系

物,权利,实施知识产权等的智力成果

国际法: (1)独立参加国际关系的能力:(2)直接承受国际权利与义务的能力;(3)独立进行国际求偿的能力。即国际法主体的国家所必须具有的“行为能力”和“权利能力”。

《联合国宪章》第38条第1款制定了国际法的渊源,其中包括了,国际条约、国际习惯、一般法律原则与作为辅助资料的司法判例以及权威的国际法学说

国际法是调整国际关系的法律制度,(国际关系包括了国际军事关系、国际外交关系、国际法律关系等)

国际法发上的领土、海洋、空间、环境等一切可以国际法上主体之间权利义务所指向的对象

而康德在,《历史理性批判文集》对国家的要求则不仅仅限于此。康德对“社会--法治”状态进行了描述,他认为一切合法的体制都是:国家公民权利的体制(民法):“每个国家的公民体制都应该是共和制”。
康德认为,共和制的逻辑产生基于三条法则:第一是“依据一个社会的成员(作为人)的自由原则”;第二是“根据所有人(作为臣民)对于唯一共同的立法的依赖原理”;第三是“根据他们(作为国家公民)的平等法则而奠定的”。依此三项原则--本质核心是权利原则--所产生的原始契约必然是共和制。因为只有共和制才能真正的确保人民作为国家公民的平等权利。
  这里所说的共和制并非现在的英美法治社会,在康德看来其远未达到普遍法治的公民社会。同时康德提醒我们不要把共和制与民主制--康德所说的民主制是古希腊意义上的民主制--相混淆。康德认为首先国家依统治的形式可以分为:专制政体、贵族政体和民主政体三种,相应于君主权力、贵族权力和人民权力;其次依政权的形式,国家可以分为共和与专制二种,前者“共和主义乃是行政权力(政府)与立法权力相分离的国家原则”,而后者“专制主义则是国家独断地实行它为其自身所制订的法律的那种国家原则,因而也就是公众的意志只是被统治者作为自己私人的意志来加以处理的那种国家原则。” 康德的第二种分类颇令人深思,因为依此分类,没有分权的民主制度同样也是一种专制主义,其政治恶果就是多数人暴政,从而与“公意”相违背 。康德否定一切没有代议制的政权形式,因为“在同一个人的身上立法者不可能同时又是自己意志的执行者” , 在这个意义上,民主制度由于“所有的人都要做主人”,人民也不会自己推翻自己,所以向共和制的改革更为困难,康德认为只有通过暴力革命,显然康德更为欣赏开明式的专制,即君主立宪制度。因为君主立宪制度还为代议制留有余地。康德强调,“唯有在代议制体系中共和制的政权方式才有可能,没有代议制体系则它就是专制和暴力的。--古代所谓的共和国没有一个认识到这一点的,于是它们就势必会都解体为专制主义。”
由此我们不难看出一个在国际法上主体标准认定的问题,即,在现代国际法上只要是具备了“行为能力”和“权利能力”的国家在不违反国际既有的法律规则、原则的情况下通过同他国缔结双边的或是多边条约,并在条约规定的范围内享受权利履行义务即可以成国际法上的主体,而随着国际关系的发展,国际法的主体也有所变化。在WTO种的单独关税区以及其政府属于国际法的特殊主体,还有政府间的国际组织,非政府组织(NGO),甚至个人。随着国际人权法的发展,个人渐渐地可以通过国际性组织,如欧洲人权法院,直接引用过
国际条约,保护自己人权 。 显然不同于二百多年前德国哲学家康德的观点,也可以说比康德的观点中的要求低了许多。

二. 国际体系与“自由国家联盟”

康德认为,国家之间相互关系的国际权利(国际法):“以自由国家的联盟制度为基础”。康德认为国与国之间的战争只能决定谁是胜利者,但无法决定谁有权利。为了脱离这种战争状态,使各民族之间的契约建立并得到保障,那就"必须有一种特殊方式的联盟,我们可以称之为和平联盟;它与和平条约的区别是和平条约结束一场战争,而和平联盟却要永远结束一切战争。“同时,这个在于,后者仅仅企联盟不是积极意义上的世界国家或世界政府,它不要"获得什么国家权力,而仅仅是要维护与保障一个国家自己本身的以及同时还有其他加盟国家的自由”,所以不“需要他们屈服于公开的法律及其强制之下” 。所以,这个联盟是消极意义上的联盟。
国家是一个抽象物,一个概念
国家是一个概念,但是,它反映了现实。某个国家,比如阿尔及尔或西班牙,意味着,包含着界定的领土、人口和由一个政府管理的组织化国内政治社会 。
国际体系也是一个概念,但是,它反映现实了。一个基本的事实是其作为分散的、独立的国家的特点。如果没有大量分开的国家,如果各国没有来往,就不存在国家间关系,就不存在国家间体系,也没有国家间政治,没有国家间(国际)法律。假如存在一个世界政府,就可能会有世界法,但不会有国家间法律。如果世界在一个单一霸权之下——罗马式和平,或其他什么“和平”——就会只有一个单一的统治性“国家的”法律,甚至政府如果是非中央化的,占统治地位的法律也会调整下属分支机构的关系。
国际体系也反映了其他各种现实。很久以前,这成为欧洲中心和基督教,并维持相当时期,然后又是“资本主义”和殖民主义者。该体系的哲学和语言早已是欧洲的。“国家”也是欧洲的术语和概念。国际法上的其他许多术语和概念也是欧洲的。国际政治制度与国际法的许多方面仍然反映着其起源,即便在30多年前随着殖民主义的结束,开始有了转变。
总之,国际法——国家间法律——是各国相互交往,并存在各种关系的国际政治体系的法律。根据定义,国际法是各民族、各国之间的法律。而且,根据假定,法律是在国际政治体系中制定和维持,并隶属于其政治的“法律”。