题目： 《张国荣之死的法律思考》

作者：马雷

毕业于荷兰王国阿姆斯特丹法学院硕士研究生
研究方向：比较法，欧洲私法，欧洲家庭法

联系方式：LEIMA2008@hotmail.com

据新浪网讯，2008年9月12日为张国荣52岁冥寿，世界各地的歌迷为“哥哥”举行了不同形式的庆祝活动，包括张学友在内的许多明星参与了在香港奥体中心举办的“继续宠爱音乐会”，情深之时全场恸哭，以缅怀这位在音乐和影视方面颇有建树的巨星[1]。

时间若白驹过隙，自张国荣于2003年4月1日愚人节那天跳楼自尽之后，关于他一生传奇的争论就从来没有停止过。虽然关于他的死因目前尚无定论，但复旦大学心理医学科季建林和张凤铸通过综合分析认为，张国荣患抑郁症导致厌世自杀最有可能，因为其自传和自杀现场发现的一封写着“深感情绪困扰”的遗书证明了这一点[2]。

但若我们深究“情绪困扰”之根源，亦不难联想起他与同性恋人唐唐十余年的感情纠葛，从早期向外界隐瞒他们的关系并双双移民加拿大，到1997年后迫于外界和媒体公开关系，前后二十年时间里他承受的压力可想而知。

回想“张国荣事件”发生的2003年4月，小报趋之若鹜借此话题纷纷炒作，当许多人仅仅以“好奇”或者“窥探”的心理去探究这位一代巨星的感情是非时，与事件同日的４月１号生效的阿根廷公民联姻法首次承认了同性结合的正当性，韩国人权委员会于４月７日提出了一项旨在保护同性恋者合法权益的决议，美国高等法院听证同性恋性行为诉讼案已进行了两周有余，而在北欧尼德兰，允许同性结婚的法案已颁布了数年之久。试想，假如中国两岸三地有类似的立法，张国荣还会选择死亡吗？答案虽很难说，但有一点可以肯定，他要承受的压力会大大减少，感情状态也会更加稳定，灾难也许就可以避免。

虽然该事件仅仅逝去5年时间，全球许多国家在同性恋保护和同性伴侣关系认可方面已取得了诸多进展。如今同性婚姻合法化的国家和地区已达到8个，他们分别为荷兰、比利时、加拿大、西班牙、南非、挪威和美国的马萨诸塞州和加利福尼亚州。虽然同性婚姻法案在这些国家或单行立法或与异性恋婚姻统一立法形式不一，且各国相关法案赋予同性伴侣的权利和义务并不完全等同，但它们在法律基本原则和立法精神上是一致的，比如：达到法定年龄的同性伴侣可选择自由结婚；同性婚姻与异性婚姻同等适用一夫一妻和禁止重婚制度；同性或异性伴侣同等适用互尽尊重、帮助及协养责任之原则；同性伴侣与异性伴侣在税收、财产、收养和继承等方面权利和义务基本等同。

除了同性婚姻之外，念于传统反对派的压力，各国政府纷纷寻求中间路线，试图创建一种新的法律制度以平衡各方的呼声。1989年丹麦通过颁布“6月7日法案”首创了“注册伙伴关系”形式，虽然经由行政注册的同性伴侣并非传统婚姻意义上的夫妇，但他们享受和普通异性婚姻基本等同的权利。这一中立性的法律独创技术迅速传播到全球20多个国家和地区，虽然注册伙伴关系在各国法律中名称不同，但在性质和形式上是大致相同的。

可惜的是，在这样一场全球同性恋解放和造法运动中，中国不仅落后于走在家庭法顶端的北欧前锋国家，而且已被诸多东欧和南美国家远远地抛在后面。记得在2001年婚姻法修订的时候，著名学者李银河就曾指出，未给予同性恋者平等的法律地位是修订的不足之处。但碍于国人对该问题重视不够，加上政府多年来在文化上的封锁，使得李女士“孤掌难鸣”，她的提议最终没有得到采纳。但是，法无明文规定的问题不一定就是微不足道的小问题。据权威机构预测，中国的同性恋者的人数约在3000万左右，这可能大致等同于某一偏远省份的人数总和，甚至是某一小国总人口的数倍，假如这样的问题是小问题，那么什么样的问题才能称之为大问题呢？

有人会说，3000万人的问题在中国只是一个少数人的问题，法是具有社会服务性的法律法规的总称，法毫无疑问是为了保护大多数人的利益而存在的。这样的观点有一定的合理成分。虽然关于“法是什么”的争论由来已久，各种学说流派也如苍穹中之群星，以其智慧的光芒相互辉映，但是到现在也尚无定论。在近代国家的立法实践中，大都会打出“正义”、“公平”、“理性”的自然法旗帜，因此按此种指导思想颁布的法律无疑具有普遍适用的意义。卢梭就曾在他的《社会契约论》中指出，法律的本性在于意志的普遍性与对象的普遍性的结合。所谓的“意志的普遍性”即“公意”，超越于众意、党派意志和个别意志之上的公意。这种“公意”与人治是针锋相对的。“对象的普遍性”是指法律只考察臣民的共同体以及抽象的行为，它对所有人一视同仁，采取同一态度。卢梭的观念虽推动了法国资产阶级革命的深入，但也恰恰是大革命的检验，使其显示出了负面和消极性。归根到底是因为在阶级社会中，道德理想国在现实中缺少土壤。众口难调，法律也不可能面面俱到，少数人的权益无法得到保障自然也在情理之中了。

也有人持反对意见。他们认为，划分“多数人”与“少数人”的标准有两个，一是人数上的众寡，二是隐性标准——影响力。前者无需赘言，后者的含义在于，虽然有些问题的涉及面仅仅是纯粹数量意义上的少数人，但由于该问题的影响力较大，体现出的社会矛盾较为突出，或者具有某种象征的意义，现代社会也往往都加以立法。因此，仅仅从人数上去考察一个问题是否有立法之必要，是远远不够的。而且，随着社会的不断发展，“多数人”问题与“少数人”问题之间有可能进行转化，用静态的眼光去规制动态的问题，显然是不合理的。甚至有的学者曾断然指出，衡量一个国家法制水平与文明程度高低的最好方法，是将该国的“弱者”的生存现状及其权利立法进行跨国间的横向比较，这种说法虽有些绝对，但也不乏可取之处。

目前中国政府尽倾国之力建设和谐社会，但和谐不应为牺牲少部分利益而成全大多数人的和谐，而应该是一种平衡各种力量并使社会弱者有所仗依的全面的和谐，况且尊重和保护人权原本就是世界潮流，身为国际大家庭中的一员，谁都无法逆潮流而动，对同性伴侣予以法律上的认同不仅可以满足中国3000万同性恋群体长久以来的诉求，更是一个窗口向全世界展示中国在弱者和人权保护上的进步。

争论虽不会停止，但张国荣的生命却从此逝去了。不为许多人所知的是，他生前曾数次为香港的同性恋民间组织打气，为其争取正当的权利而奔走呼号。从这一点上看，他不仅是一名忠于自我的巨星，而且称得上是一名勇士。一个时代从此离去，但它留给我们的启示是，我们不仅应在争论中有所得，而且应该在争论之后有所为。

参考文献：

1、新浪娱乐：《张国荣52岁冥寿活动多，陈淑芬宝福山祈》， http://ent.sina.com.cn/s/h/f/zgr.html，最后访问日期：2008年9月23日星期二17：59
2、季建林、张凤铸：《张国荣•自杀•抑郁症》，《家庭医药》，2003年05期
　　【案情回放】

　　被告人林暂度系牌号为蒙L15295的“解放”牌货车车主，经常帮助郭建东（另案处理）等人运输假烟。2010年11月，林暂度雇用被告人徐印为其驾驶上述货车为他人运输假烟。自2010年11月至2011年3月间，徐印为他人运输假烟并代为收取货款，先后共将11.48万元假烟销售款汇入林暂度账户。2011年3月19日，徐印经林暂度安排，将货车开至福建省漳州市角美镇，由他人装好假烟，并于次日凌晨将装假烟的货车驶离漳州，欲经衢州前往上海等地交货。次日晚8时许，货车到达衢州，根据郭建东、林暂度提供的联系电话，被告人徐印联系上衢州的接货人，又在接货人带领下，在衢州市双港路段将74件假烟卸掉，并从接货人处收取1万元的烟款。当被告人徐印正欲离开卸货地点时，被公安机关和烟草部门查获，当场缴获23600条的假烟。经价格认定，上述查扣的假烟总计价值为1890050元。

衢州市中级人民法院认为，被告人林暂度、徐印明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮助运输，林暂度、徐印的销售金额为12.48万元，货值金额为1890050元，其行为均已构成销售伪劣产品罪,且属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的行为仅为他人运输，起次要作用，应认定为从犯。被告人林暂度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已达到200万元以上，应依照刑法规定的相应量刑档次处罚；但在该量刑档次对其处罚，还应鉴于其货值金额的数额，依法以犯罪未遂论处。据此判决：被告人林暂度犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8万元；被告人徐印犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金7万元。

一审宣判后，二被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉。

【不同观点】

在生产、销售伪劣产品犯罪中，可能存在只有既遂，或者只有未遂，或者既遂与未遂并存的三种形式。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，理论与实务界均没有什么争议，但对于既有既遂又有未遂的情形如何定罪处罚，则一直存在不同的观点与做法：

第一种观点是：对全案仅追究既遂部分的刑事责任，不再追究未遂的刑事责任，或者仅将未遂作为从重处罚的量刑情节考虑。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印尽管未销售的假烟草货值金额达到1890050元，但二人的销售金额仅为12.48万元，故对两人应按照销售金额来选择量刑幅度，即在两年有期徒刑以下量刑。

第二种观点是：分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚，然后确定全案所应判处的刑罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印二人的销售金额为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到1890050元，在七年有期徒刑之上量刑；然后将上述两处刑罚予以相加。

第三种观点是：将未遂与既遂部分的数额累计计算，全案以既遂认定，依法确定应适用的法定刑幅度，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印销售金额为12.48万元，未销售的货值金额为1890050元，二者相加为2014850元，依法应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑。考虑到本案中的未遂情节，可以酌情从轻判处十五年有期徒刑。

第四种观点是：既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以既遂犯罪处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印的销售金额为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到1890050元，依法应在七年有期徒刑之上量刑，考虑到货值金额系未遂数额，二被告人又系从犯，对各被告人可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下选择量刑。

【法官评析】

对两被告人分别量刑后选择较重的法定刑幅度从重处罚

针对同种犯罪既遂部分与未遂部分并存时的定罪处罚，选择不同的做法所判处的刑罚大相径庭。对于上述几种观点，笔者赞同第四种。具体理由分析如下：

首先，上述第一种做法中仅以既遂论处，对未遂部分不追究刑事责任或仅作为从重量刑情节考虑。这种做法在既遂数额大于、等于或略小于未遂数额时不存在问题，但是当既遂数额较小，而未遂数额又特别巨大的情形中，采用此种做法容易出现罪刑失轻问题。例如：在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），而查获扣押的未销售货值金额达200万元（未遂部分），按照上述做法只能在两年有期徒刑以下选择量刑。换一种危害性更小的情形，即如果行为人生产货值金额200万元的伪劣产品，未来得及销售即被查获，在这里没有任何销售金额，危害性显然要小于前面一种情形，但却要在十五年有期徒刑以上量刑，之后再考虑未遂情节予以从轻或减轻处罚。根据刑法修正案（八）第六十三条之规定：“减轻处罚应当在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”上述案件应当在七年至十五年有期徒刑幅度内量刑。两相比较，危害性更小的情形所判处的刑罚却远远重于危害性更大的情形，与罪刑相适应原则的精神明显相背离。

其次，上述第二种做法将既遂部分与未遂部分分别量刑后实行并罚，缺乏理论依据与法律依据。无论是我国理论界通说还是在司法实践当中，针对同种数罪能否实施并罚问题，除非在特定情况下（即判决宣告以后，刑罚执行完毕之间又发现有同种漏罪未予判决，或者又犯同种新罪）可以并罚之外，在判决之前的同种数罪均不并罚，仅按照一罪处理，这已经是惯常的观点与做法。因此，在生产、销售伪劣产品犯罪中，不能将销售金额与未销售的货值金额分别量刑并实施并罚，而只能以一罪论处。

再次，上述第三种做法将既遂部分（销售金额）与未遂部分（货值金额）累计相加，同样存在诸多的问题：一方面，尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额，如刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，但在这里是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态，在数额型财产犯罪中，犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此，在以盗窃罪、诈骗罪为典型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样，在伪劣商品解释出台之前，生产、销售伪劣产品犯罪中的未遂情形甚至一度被认为不具可罚性，没有作为犯罪来处理，即便后来作为犯罪处理，犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的3倍。另一方面，将既遂部分与未遂部分数额累计计算，还面临着对整个犯罪的既、未遂形态无法认定的问题。在既、未遂并存的情况下，无论是将整个犯罪认定为既遂还是未遂均不合理。此外，按照这种做法，当既遂数额较小，而未遂数额特别巨大时，同上述第一种做法一样，容易出现量刑失衡问题。例如，在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），未销售货值金额达到200万元（未遂部分），按照这种做法要认定销售金额为205万元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪刑相适应原则。

综上，对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将既遂部分的销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则来处理。对此，“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条中明确规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从中处罚。”此外，“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中亦有类似的规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”据此，对于既未遂并存的案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则需要采用未遂吸收既遂的方法，以未遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

具体到本案中来，对于伪劣香烟，两被告人林暂度、徐印已经销售的部分即销售金额为124800元，依法应在两年有期徒刑以下选择量刑；根据2003年颁布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定,两被告人尚未销售的货值金额达到1890050元，应在七年有期徒刑之上量刑；两相比较，按照未遂部分（即未销售货值金额）选择的量刑幅度要远远高于既遂部分（销售金额）的量刑。在这种情况下，应当根据“重刑吸收轻刑原则”，在选择量刑档次时以尚未销售部分的货值金额（即1890050元）为依据，依法在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。考虑到两被告人具有未遂与从犯两个法定从轻、减轻情节，均可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下量刑。本案中，法院在选择量刑档次时，将既遂部分的销售金额与未销售货值金额进行累计计算并不妥当，但对两被告人最终选择在有期徒刑7年以下量刑是适当的。

（作者单位：浙江省高级人民法院 湖南省株洲市中级人民法院）