劳动部 公安部


劳动部、公安部关于进一步规范境外就业服务工作有关问题的通知
1997年1月3日，劳动部、公安部

各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市劳动（劳动人事）厅（局）、公安厅（局），中国北方工业（集团）总公司、中国核工业总公司：
经国务院办公厅批准，从1992年开始，由劳动部组织开展了公民境外就业服务的试点工作。目前，经过试点的境外就业服务机构陆续获准正式开展境外就业服务。为进一步加强境外就业管理，提高境外就业服务质量，规范境外就业服务工作，现就有关问题通知如下：
一、开展公民境外就业服务业务的机构，须经劳动部批准并取得劳动部颁发的《境外就业服务许可证》，依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》和国家行政管理法规的有关规定，从事境外就业服务活动。
被批准的境外就业服务机构，应分别向相应的省、市公安厅、局出入境管理部门备案。备案时提交：劳动部颁发的《境外就业服务许可证》，按照《关于加强职业介绍机构管理的通知》规定，需要办理工商登记的还应提交工商管理部门核发的“营业执照”复印件。
二、境外就业服务机构，应遵照劳动部《境外就业服务机构管理规定》，从事下列业务：
（一）为中国公民提供境外就业信息、咨询；
（二）接受境外雇主的委托，为其推荐、招聘所需人员；
（三）核查境外雇主的营业执照、资信证明、境外雇主所在国家或地区移民部门（或劳工部门或其他主管机关）批准的招聘外籍人员许可证明，及聘用合同文本等有关资料；
（四）协助、指导境外就业人员同境外雇主签订聘用合同，并提供合同样本；
（五）为境外就业人员提供条件，协助其在出境前接受必要的技能、语言培训，介绍所到国家或地区的法律法规及其他有关情况，并协助其办理有关的职业技能鉴定、技术等级证书公证手续；
（六）协助境外就业人员按照国家有关法律法规，办理出境所需护照、签证、公证材料、专业或技能测试、体检、防疫注射等各种手续和证件；
（七）接受境外就业人员委托，为其代办在国内的养老、失业保险；
（八）为境外就业人员代存人事档案；
（九）境外雇主不履行聘用合同、损害我境外就业人员权益时，协助境外就业人员通过调解、仲裁、诉讼等程序维护自身利益；
（十）境外就业人员因合同期满或其他原因终止境外就业时，为其回国提供服务；
（十一）按照国家的就业方针、政策，为回国的境外就业人员提供就业服务，帮助其再就业。
三、境外就业服务机构在开展境外就业服务业务中，不得委托或通过未经劳动行政部门批准的职业介绍机构，或未经批准开展职业介绍活动的其他机构以及个进行境外就业人员的招聘或介绍活动。
四、境外就业服务机构应以服务为宗旨，严格工作程序，规范服务行为，切实保障境外就业人员的合法权益。由于境外就业服务机构的责任，造成境外就业人员合法权益受侵害的，境外就业服务机构应负责善后处理工作。
五、境外就业人员凭经境外就业服务机构确认的境外就业合同文本，向户口所在地县、市公安机关出入境管理部门申请出境。公安机关依照《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则的有关规定，审批、颁发出入境证件。
六、各级劳动行政部门要加强对境外就业服务机构的管理和监督检查，促进境外就业服务工作的健康发展。对违反国家有关规定的，要按照国家有关法律法规的规定认真查处，并吊销《境外就业服务许可证》。
七、对以境外就业服务等名义，弄虚作假，骗取出入境证件的单位和个人（包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员），公安机关依照《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则的有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
附：1．劳动部批准的境外就业服务机构名单
2．《关于加强职业介绍机构管理的通知》（劳部发〔1996〕235号）（本刊略）
附件1：劳动部批准的境外就业服务机构名单
1．北京市境外就业服务中心
2．天津市劳动局境外就业职业介绍所
3．河北省境外就业职业介绍所
4．山西省职业介绍中心劳务合作部
5．辽宁省境外职业介绍所
6．沈阳市境外就业职业介绍所
7．辽宁省大连市境外职业介绍所
8．大连市开发区境外就业工作部
9．吉林省境外职业介绍所
10．长春市境外职业介绍所
11．黑龙江省劳动厅境外就业介绍所
12．哈尔滨市境外就业职业介绍所
13．上海境外就业介绍所
14．江苏省境外就业服务中心
15．浙江省境外就业介绍所
16．宁波市境外就业介绍所
17．安徽省境外就业介绍所
18．福建省境外就业服务中心
19．江西省境外就业介绍所
20．南昌市境外就业介绍所
21．山东省境外就业职业介绍所
22．青岛市境外职业介绍所
23．河南省劳动厅职业介绍所
24．湖北省劳动厅境外职业介绍所
25．武汉市劳动局境外就业介绍所
26．广东省劳动服务公司境外就业部
27．广州市劳动服务公司境外就业服务所
28．海南省境外就业职业介绍所
29．广西壮族自治区境外就业介绍所
30．贵州省职业介绍所
31．云南省境外就业介绍所
32．陕西省境外就业介绍所
33．西安市境外职业介绍所
34．甘肃省就业服务局境外就业部
35．中国北方工业（集团）总公司境外就业职工介绍所
36．中国核工业总公司境外就业介绍所
37．中国四达境外就业服务中心



试论乞讨权及设置禁乞区是否违宪兼论其他

杭州市西湖区城市管理行政执法局 胡文苑


日前，读到一位作者刊登的文章论在城市设置禁乞区是否是侵犯了行乞者的宪法权利，是否是违宪行为，觉得很有意思，有必要认真的作一个法律评价，因为涉及民权的案子，历来都是法律人争议的焦点，对这话题展开的本身就是有意义的，是对中国宪政理论的一大丰富，在前面谈及的那位作者文章中引述了大量现行法律试图证明在城市设置禁乞区并不违反宪法，我以为单就用法律规范来证明一个事实结论，本身没有任何意义，因为法律规范无非是各方利益博弈后的文字表述。如果单是堆砌法律条文来证明结论的话，就会陷于形式逻辑的循环论证中。作为一个法律评价，特别是涉及人权的案例，应该是站在理性的立场，从人文关怀的角度出发，用辨证的法律思维，去阐释事实观点后的法理性基础，只有这样得出的结论，才是闪烁着法律人智慧光辉的论断。本文试图从另一个角度出发，阐述如何看待乞讨权及禁乞区是否违宪的问题。
勿庸置疑的是乞讨作为一种法定的权益，似乎没有明确的法律授权，但是作为一种生活方式的选择，我认为还是有一定的法律价值。我们评价一种社会行为是否应该受到社会的保护抑或社会的限制、约束及至制裁，关键就在于这种行为会带来什么样的社会效益。当对一个行为的选择成为权利，一定是因为大家看清了，这种权利对社会利大于弊，如果弊大于利，则不称之为权利，而权利真正的意谓就是自由，即有为或不为的自由，有不容他人侵犯，和受到侵害时有权得到救济的权利。而划定公民自由总的原则在于公民自由边界范围的界定是各方利益最大化，降低各方博弈成本的结果，公民超出自由范围，就势必会带来其他人利益受损，必会受到全社会力量的打击。如果在自由范围内行事，则其他人的利益和公民自身的利益均可得到保护，产生最优的结果，达成最高的效用。同样如果公众或其他人的权利边界侵犯到公民个人的领域，势必会损害个人的利益，遭致个人强力反击。只有在公众或其他人退回到自己的权利边界运行自己的权利，才能使公民个人与公众、他人在社会活动中效用最大，达到经济学中帕累托最优的境界。
而划定公民自由范围的方式，学界主流的伯林式自由圈有以下三个判断标准：
一、如果公民的行为没有影响、损害其他人，这种行为就应该划定为伯林式自由从而受到保护。这里最有名的案例就是陕西延安的夫妻在家观看黄碟案，国外最近的一个例子就是英国有一对工程师夫妇长期在家里坚持天体运动，男主人经常一丝不挂在家里的庭院修剪园艺作品。虽然女儿为此曾有一段时间不敢带男朋友回家，但总的说来，该夫妇的行为并没有影响损害其他人。生活中男同胞单身的都有这样的经历，例如：一个月不洗衣服，不刷碗，只是到了追求异性时，衣服才换洗的特别勤快。这也是一种生活方式的选择，与他人无涉。还有一个一致公认的宪法权利即宗教信仰自由。
我们认为只要一个人的行为没有损害和影响其他人就应该保护，因为只有这样，在这个限度范围内每个人个人意愿可以得到充分表达，有利于充分发挥其自身的体能和才智，使每个人都成为社会进步的发动机。每个人在追求自身利益的同时，促进了社会整体效益最大化。而这种状态正是古典经济学所阐述的“看不见的手”原理所描述的那样，使每个社会成员受益。
一个人的行为只要不对他人产生损害和影响，就应该有消极自由，这个规范对每个成员都利大于弊的，也是整个社会谋求双赢的制度性保障。
但是如果出于个人的心智不健全或侥幸心理，他的行为虽不危及他人，但是将会对其造成自身也无法预想的效果，社会的强制力必须予以介入，介入的理由在于对人生命的终极关怀，如交通法规定司机和副驾驶座上的乘客必须系上安全带。
二、如果一个人的行为对别人造成损害，这种损害是物质上或人身权益上的，则此行为不属伯林式自由的范围。
这类例子很多，如打架斗殴，招投标中的串标行为，如果社会不加禁止，社会没有一套游戏规则、价值体系的话，那么每个人为维护自身的权利，势必自行自力救济，那么社会就会动荡，就会陷入霍布斯所说的“每个人反对每个人的战争”。所以有必要形成一个统一力量来执行统一规范即前述的游戏规则，大家按牌理出牌，不按牌理打的，那社会就应强制纠错。社会大众选择这么一个力量在保护受害人的同时，也是保护了自己，因为安全感是一个社会存在和发展的基础。
三、如果一个人的行为对别人造成了冒犯，则应仔细斟酌这种行为是否属于伯林式自由。
在不侵犯他人权益和侵犯他人权益之间有个中间地带，我们称之为冒犯，如在家里放音乐，音量很大，要不要加以限制；在你面前吐痰，要不要制裁。对于冒犯的定义，一般认为，行为人没有伤害他人的故意，客观上也没有伤害到别人的肉体、人身安全，而是出于自己的生活习惯、宗教信仰，民族感情或生活方式的选择，但他们的行为确实令人不悦，行为人的行为满足了自身的利益，但又同时破坏了其他人的利益。
我想乞讨大概就属于冒犯的一类，首先它是一种生活方式的选择，但它同时可能又侵犯到其他人的利益，如令人感到不悦，觉得很脏（大部分乞讨者蓬头垢面），有时候还影响通行，利用了人们的善良之心，等等。所以一方面，对冒犯的行为一定要做出某种禁止，否则，受到束缚少了，大家出格的事可能就多了，受到冒犯的机会就多。另一方面，这种禁止范围不能很大，否则是对人权利自由的极大干预。
所以对于冒犯行为是否做出禁止，一定要根据它影响的利益来区分，具体到乞讨行为。如果乞讨者在重要场所，如天安门广场、国家机关门前、重要的交通干道上进行乞讨，就应该禁止，因为它影响到国家的尊严，交通秩序的畅通，影响了大多数人的利益，而此种利益是现实的，并不是臆测。但是如果乞讨行为发生在背街小巷，或是交通并不繁忙的街道，我们就应该容忍乞讨行为的存在。因为在此公众的利益并不突出，而社会应当容忍乞讨者自由的存在，毕竟作为一种生活方式的选择虽不值得提倡，但作为个人自由的一部分应予保留，否则，更为基本的权利也会随着乞讨行为的禁止而渐离我们而去。
如果乞讨行为是强行索要，那么这种乞讨行为也是应加以禁止的。因为这种冒犯行为让人家难以避开，而且冒犯程度很大，对他人也没有任何益处，而且是持故意的心态，故应严加禁止，但是如果乞讨者是安静的在那乞讨，则社会应当容忍他行为的存在，因为它给了实施者选择权，有权施与不施。
那么乞讨既然在一定程度范围内应得到社会的容忍，那么，政府通过行政立法在一定的范围内划出禁乞区是否违法了宪法呢？我们从违宪审查原则出发，审查该项行政立法的合宪性问题。一般来说，立法合宪性审查程序为：（1）审查行政立法行为的目的是否具有正当性。我认为在一定的区域范围内划定禁乞区有正当性，理由在于在国家机关所在地、重要的国家象征场所如天安门、军事机关、领事馆、交通枢纽及干道划定禁乞区，有助于保证国家机关的正常运行和国家的尊严，其正当性不言而喻。（2）如果行政立法目的具有正当性，那么就对立法为实现目的所采取的手段的正当性进行审查；一般来说，划定禁乞区后，如果乞讨者强行要在禁乞区乞讨，一般采取的手段有行政强制措施和行政处罚措施，强制措施如强制带离，处罚手段有警告、治安拘留等。我认为在教育无效，采取以上手段作为制度性的保障措施来说，具有正当性。首先，手段具有有效性，效率很高，马上可以实现立法的目的；其次，没有超过相对人承受范围。（3）第三个审查标准就是如果立法所采取的手段具有正当性，那么就对立法目的与立法手段之间是否有因果关系进行审查，“因果关系”一般采取以下三种判断标准：（1）严格审查标准，在此标准下，该特定立法所欲达成的利益（立法目的）若不是最实质重要的利益，或者政府为达成该立法所设定的目的所选择的手段与该实质重要利益之间未具有严密关联性，则该立法通常会被认为违宪。（2）中度审查标准。在此标准下，该立法所要达成的目的虽不必为实质重要利益，但至少必须是重要的利益，而且该立法所选择的手段必须和该利益之间具有充分的关联性。（3）合理性审查标准。在此审查标准下，只要立法或立法手段未基于任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障，则只要具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的之间具有合理的关联，则该立法即合宪。
我认为，在一定范围内划定禁乞区应适用中度审查标准，政府立法划定禁乞区，为维护国家尊严和社会公共交通的通畅，国家机关的正常运行，虽不及保障基本人权那样具有实质重要的利益。但它关系到重要的利益，而且立法所选择的手段如强制带离、警告、治安拘留等行政强制和行政处罚措施是实现立法目的重要的制度性保障，具有充分的重要关联。
故禁乞区的合宪性是可以得到法律支持的，但是我们一定要注意禁乞区的划定范围不能无限的扩大，一定要在重要的目标和关乎重要公共利益的区域，还有保障禁乞区选择的行政措施一定要适当，否则，就很容易造成违宪。一定要树立公权的权限边界意识。

参考文献：《如何确定伯林式自由的界线》张晓群
《违宪审查原则论》 胡肖华