艾佳慧. 南京大学法学院 副教授




关键词: “大调解”/中立第三方/纠纷解决机制
内容提要: 作为当代中国调解新模式的“大调解”，包括党政驱动、司法能动、多方联动、法院主导和关系协调五大要素，其功能既在于预防和解决纠纷，更在于促进社会和谐、保障社会稳定。然而，基于纠纷解决理论的内在逻辑，由政府主导的、缺少中立第三方的“第二方纠纷解决机制”解决不了双方力量悬殊的官民纠纷。因此，只有从根本上解决缺失中立第三方的问题，并切断官民纠纷之源，“大调解”才能真正减轻法院的审判压力，达成制度倡导者所希望的“案结事了”、“三效合一”的实践效果。


一、引言

调解和判决作为法院解决纠纷的两种方式，其重点都是单一解纷主体在纠纷发生之后的协调、处理和判断。与这两种解纷方式相比，“大调解”却不同。“大调解”是指在各级党委和政府领导下将人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来的纠纷排查调处方式，目的在于把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态。[1]“大调解”的特点不仅表现为解纷主体的多元化和联动化，而且体现在纠纷的事前预防与事后解决并重上。

“大调解”何以产生？原因在于纠纷类型的变化。与以往相对单纯的、主要是平等主体之间的利益纠纷相比，“新形势下的社会纠纷主要是征地补偿、拆迁安置、企业改制、滞后企业的整治、取缔等社会活动和政府行为带来的纠纷，其具有复杂性、群体性、综合性和敏感性等特点，加之群众民主、法律意识的增强，极易引发群众上访事件，甚至带来社会动荡”。[2]因此，作为一种维持社会稳定的解纷创新模式，江苏省南通市首次尝试“大调解”。在得到各界肯定和宣传后，中共江苏省委办公厅、江苏省人民政府办公厅于2004年6月转发《省政法委关于进一步加强社会矛盾纠纷调解工作的意见》，在全省建立“大调解机制”。江苏省的经验很快得到推广。随着中共中央相关文件的下发和推广，“大调解”作为一场运动在全国范围内相继展开。

作为当前“维稳”治理模式的一种司法呼应，“大调解”的出现是必然的。这不仅缘于中国司法的政治依附性，也缘于纠纷解决的现实必要性。在一些研究者看来，虽然有适用边界的限制和不足，“大调解”实践仍然是中国司法在新形势与新背景下探寻当代纠纷解决模式的一种努力，它对转型时期的中国社会具有重要、现实的社会意义和政治意义。[3]在官方看来，这种“三位一体”的新调解机制不仅有助于减轻法院审判的压力，还能在一定程度上实现社会效果、法律效果和政治效果的统一。[4]

强世功教授曾经指出，不管是社会功能分析、文化解释，还是权力技术分析和关系/事件考察，中国的调解研究必须面对调解制度和实践在近代以来面临现代性挑战而展现的独特形态，进而理解现代性在中国展开过程中所面临的种种特殊问题。[5]如果说陕甘宁边区的“马锡五审判方式”展现了中国式调解的一种独特形态，那么市场经济背景下产生的“大调解”就是调解在新时期和新形势下出现的又一种让人无法回避和忽视的崭新模式。其真实功效究竟如何？该怎样认识当代中国的这种调解新模式？笔者将围绕此类问题作番探究。

当前，在“维稳”逻辑下进行的“大调解”在本质上不属于通常意义上的调解。我们通常所说的调解是指中立第三人以当事人的需求和利益为基础，在双方或多方当事人之间促进沟通交流以达成和解的过程。[6]调解的特点是事后性、当事人的自愿性、调解人的中立性以及程序的导向性，而“大调解”的特点是关系协调性、事前预防和事后解纷的双重性以及调解人的当事人化。在调解主体（如政府、人民调解委员会）同时又是被调解的一方主体时，“大调解”只是当地党政机关借用司法权威——或者只是希望在事前获得司法建议——力图单方面解决社会纠纷、实施社会控制的行政手段。因此，从根本上切断官民纠纷之源，“大调解”才能真正减轻法院的审判压力，达成制度倡导者所希望的“案结事了”、“三效合一”[7]的实践效果。

二、一次偶遇的“大调解”协调会

2007年11月，受B市D区人民法院的邀请，笔者曾经在位于该市北部深山区的T法庭参加过一次关于调解机制的研讨会。[8]2010年4月，为了深入了解新时期司法调解在农村地区的具体运作状态，笔者再次来到T法庭进行调研。很不巧，由于L乡司法助理员出差在外，[9]之前预定的下乡调解不能成行。幸运的是，在T法庭H庭长的安排下，笔者有幸在大山深处的L乡政府以旁听者的身份亲历了一次“大调解”过程。

这次“大调解”协调会的主角，包括L乡S村的村主任、村支书和村会计。参加者有T法庭的H庭长和该庭另外两位法官、乡综合治理办公室主任、乡村镇建设办公室主任以及S村聘请的律师。首先简单介绍引发此次“大调解”会议的缘由。根据“B市‘十一五’时期新农村建设发展规划”，市政府专项拨款建设村民住宅。在此背景下，2008年5月，建筑承包商Y（B市C县人，对一直生活在本乡本土的S村村民而言，他只是一个陌生的外乡人）与S村30户村民签订了建房协议，合同约定2008年9月底完工。但是，由于S村村民委员会（以下简称村委会）拒不给付前期的20万元基础处理工程款，Y和众村民在奥运期间频繁上访。为了“维稳”，在相关政府机构的协调下，S村村委会给付了20万元前期基础处理工程款。2009年4月，Y到D区人民法院起诉S村村委会拖欠工程款，诉称2008年5月，S村村委会与其口头达成协议，同意Y接手该村新农村建设项目中的村民住宅工程，让其与村民自行签订合同并由村民用国家补贴的建房款自行支付，但建房场地填方、平整工程和农户的基础处理费用由村委会承担，并承诺除村民自己负担的费用外，其余的工程款由村委会按照国家预算规定给付。但是，至起诉之日止，S村村委会除了给付20万元前期基础处理工程款之外，其余工程款均未结算，因此请求法院委托相关机构评估工程量并判S村村委会依评估量给付工程欠款。一审法院以证据不足驳回了Y的诉讼请求。Y不服提起上诉，二审法院同样以证据不足为由维持了原判，终审判决书已于2010年3月12日正式下达。

在理论上，既然已经二审结案，根据二审终审原则，建筑商Y就应该服判并继续履行建房合同。现实却没有这么简单。建筑商Y由于不服判决，正以消极怠工的方式拒不建设余下的收尾工程；村民则认为是村委会把Y撵走了，所以要村委会负责；而村委会认为自己是胜诉一方，一分钱也不想出。但是，“维稳”的政治要求却使L乡政府不得不出面组织各方力量以寻求问题的解决方案。

参加完这次“大调解”协调会，笔者发现其有如下4个特点：

1.村干部不仅是该村人民调解委员会的主要成员，又是一起合同纠纷的被告和被上诉人，同时还是此次会议的协调和说服对象。或者说，在因村委会拖欠工程款而引发的“大调解”案件中，村干部既是调解的主体，又是调解的对象。

2.在理论上，调解一起纠纷需要纠纷双方当事人和调解人共同出席。但是，此次会议只有作为一方当事人的村委会干部出席，既缺少表面上的对方当事人——承包商Y——的参与，也缺少潜藏的另一方当事人——27户S村村民——的参与，因此，这只是一次经由L乡政府召集的、单方的事后纠纷解决会和事前协调会。

3.在因建设S村村民住宅引发的纠纷及解决纠纷的过程中，此次会议既有事后解决纠纷又有事前预防纠纷的功能，或者说它既承前又启后。在前者，虽然历经了奥运会期间的第一次“大调解”、[10]诉前调解、一审和二审，S村村民住宅建设纠纷仍然没有完结，因此，此次协调会希望能够通过法庭和乡政府施加的压力迫使S村村委会让步，从而彻底解决纠纷。在后者，由于雨季到来可能导致村民居住的老屋大量坍塌，不仅可能引发严重的安全问题，村民还可能因此起诉村委会甚至集体上访，因此，此轮协调会的目的也在于群策群力解决村民入住新居的问题，从而预防可能的诉讼和上访。

4.虽然参加协调会的主体相对多元，但核心主体只有三方：村委会、乡政府和法院。其中，S村村委会以村主任为代表，乡人民代表大会主席代表乡政府，而法庭庭长代表法院。各方在此次协调会上的表现和态度如下：

首先看村主任。虽然这场旷日持久的纠纷源自S村村委会不能及时、全额给付建筑商工程款，但在这场协调会上，村主任的态度一如既往地非常强硬。他不仅不承认这场纠纷和村委会有关系，也不愿为此拿出一分钱（不管是承担评估和公证的费用，还是为剩余工程买单）。从头到尾，村主任一直在强调“这是村民和Y之间的法律关系，和村里没有什么关系”，因此，“要让村委会出钱，一点可能性都没有”。甚至在乡人民代表大会主席指出村民目前居住的老屋很可能因为雨季到来而倒塌时，村主任也表示：“要是不想到乡长和书记，砸死就砸死呗，和我有什么关系”。尽管如此，村主任基于“维稳”考虑还是愿意参加这场协调会，因为“稳定”直接影响着乡镇领导的政绩，而乡镇领导是村干部的权力及附着其上的利益的来源。村主任说：“其实没有我们的事情，就是怕村民集体上访，心里想着乡领导，有点‘投鼠忌器’”。

其次看乡人民代表大会主席。[11]作为召集人和主持人，乡人民代表大会主席考虑的重心是S村村民的居住安全以及防范可能的集体上访。乡人民代表大会主席说：“现在一个迫切的问题就是雨季就要来了，很多村民还住在拆了一半的老屋里，这样下去怕会引发很多问题。”“要不是看着房子要倒，随它怎样也就不管它的了。”另外，在这场协调会上，村主任和乡人民代表大会主席之间的关系和话语互动值得进一步研究。村主任的话语颇有些“我是流氓我怕谁”的架势，但在面对乡人民代表大会主席及其代表的乡政府时，他又有点像平时受宠又不太听话的小儿子，撒娇耍泼成了他的话语策略。而在乡人民代表大会主席那边，似乎很理解这个不听话的小儿子，在村主任激动地说“我们没有任何责任，村民爱干嘛干嘛”时，乡人民代表大会主席很像耐心的家长，告诉他“出了问题还得你们承担责任。气话可以这么说，但也不能这么做”。以一个冷静的旁观者的角度，看似是两个主体，但在涉及基层政府的法律事件中，乡政府和村委会其实是利益共同体。

最后看法庭庭长。作为被邀参与这场“大调解”协调会的法院代表，H庭长是一位以其丰富的调解经验和法律知识受到当地政府和民众称赞的法律权威。整场协调会下来，H庭长的作用体现为，在法律的框架内为S村村委会提供权威的法律咨询和引导，甚至以威胁的方式劝说村委会接受他给出的解决方案和建议。在村主任要法官去村里引导村民起诉Y时，H庭长说：“人家不起诉，你不能强迫人家起诉……另外，村民不起诉Y肯定都提前咨询过，你找评估公司来评估肯定需要花钱，而且这一年多建材价格涨的很厉害，房子评估下来价格说不定会上涨，这样村民肯定不会接受”。他还警告村主任和村支书：“现实考虑是评估费很高，这笔钱谁出？你们俩要想好村里要承担什么责任？”最后，为避免可能出现的诉讼和上访提供了两个法律框架内的建议：一是先挨户了解村民情况，做到知己知彼；二是先找评估公司固定证据，然后再找人完成剩余工程，尽量让村民入住新居。可以看出，在这场只有一方主体的协调会上，法庭的作用就是在利用法律知识制约村委会的前提下，提供一套既不违背法律又能力保社会稳定的综合性方案。

三、“大调解”的运作模式与社会功能

虽然这次偶遇的“大调解”协调会只是当下中国“大调解”运动中一个并不完整的微小切面，但“见微知著”，“观一叶而知秋”。通过这一微小切面，笔者尝试着提炼和总结“大调解”机制的运作模式，进而考察其当代功能。

先回到T法庭独创的“五元一点”调解模式。由于其辖区地处大山深处，地广人稀，为了方便村民诉讼，在H庭长的带领下，该法庭逐渐形成了“以法庭为主导，以司法所、村级人民调解组织为主体，以派出所和乡镇综合治理办公室为两翼，以诉前调解、庭前调解为重心，以巡回调解和巡回审判为主要方式的纠纷化解长效机制，即为‘五元一点’多元化纠纷解决机制”。虽然有山区司法特有的创新之处，但用H庭长的话来说，“五元一点”调解模式的本质还是一种“大调解”联动工作机制，除了方便群众打官司，还在于整合既有调解资源，防止矛盾激化，以便维护社会稳定和社会和谐。[12]
中国的社会团体为什么具有行政管理权？

吕为锟

内容提要：社会团体是指由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。《体育法》等法律规定社会团体具有一定的行政管理权，与《社会团体管理条例》相冲突。立法机关许可社会团体行使行政管理权，使其成为“二政府”，严重影响了最高行政机关国务院的权威，违背《宪法》。在党的领导下建立违宪审查制度，取缔社会团体的行政管理权，具有重要的现实意义和深远的历史意义。

关键词：社会团体　行政许可　法律冲突　违宪审查

一、社会团体的定义和特征以及行政管理权的产生

《社会团体登记管理条例》第2条明确规定社会团体指“由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。社会团体也被称为“行业协会”、“民间组织”和“非营利组织”等，它具有六个基本特征：（1）正规性，即具有正式登记的合法身份；（2）民间性，即在组织机构上与政府分离；（3）非营利性，即不得为其拥有者谋取利益；（4）自治性，即能够控制自己的活动；（5）自愿性，即在其活动和管理中有显著的自愿参与的成分；（6）公益性，即服务于某些公共目的。［注1］世界各国社会团体具有相同的基本特征，没有强制性，但是中国的许多社会团体具有行政管理权，具有强制性，丧失民间性和自愿性。

中国的社会团体为什么具有行政管理权？是因为社会团体取得了授权，一是行政机关授权，二是立法机关授权。社会团体经行政机关授权后，虽然以自己的名义行使行政管理权，但它受行政机关的监督和指导，并受《行政复议法》、《行政处罚法》和《行政诉讼法》等法律的制约，对于由此产生的责任，行政机关有义务承担，行政行为相对人有权通过行政复议和行政诉讼程序解决行政纠纷，社会团体的这种行政管理权具有表面性和暂时性的特征，行政机关有权撤销授权，本文对此不进行详论。全国人大常委会制定的许多部门法中对社会团体的职权作出规定，许可社会团体以自己的名义独立行使行政管理权，不受《行政复议法》、《行政处罚法》和《行政诉讼法》的制约，由此产生的责任，行政机关不承担，立法机关也不承担，行政行为相对人不能通过行政复议和行政诉讼程序取得司法救济，引起了许多社会新问题。这种行政管理权具有实质性和永久性的特征，行政机关无权干预和撤销，只有立法机关通过修改或者废止法律才能撤销行政管理权，人们把立法机关授予行政管理权的社会团体称为“二政府”，颇值得研究。

二、社会团体具有行政管理权是法律冲突的结果

《体育法》第31条第2款规定“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”，全国人大常委会通过的《体育法》将全国性单项体育竞赛管理权全权授予社会团体，剥夺了国家体育总局对全国性单项体育竞赛的管理权，其弊端在足球竞赛中暴露出来。中国足球运动协会依法享有对全国性足球比赛的管理权，掌握着“中超”、“中甲”的管理权和经营权，并且具有处罚权，如果每个俱乐部主场的广告牌有40块，足协摊派下的要有一多半，万宝路、飞利浦等企业用巨额资金冠名，流到各个俱乐部手里的资金只是一小部分，严重影响到各俱乐部的积极性。2004年度有的足球俱乐部以《社会团体管理条例》为“矛”，试图实现会员的共同意愿，摆脱中国足球运动协会的束缚，以罢赛抵制中超，自愿举办联赛，被称为“革命派”；中国足球运动协会以《体育法》为“盾”，主张继续进行中超比赛，对罢赛的俱乐部以处罚相压制，被称为“保守派”。“罢赛风波”久久不能平静，社会舆论哗然。《社会团体管理条例》规定社会团体具有自愿性，《体育法》规定社会团体具有强制性，二者相矛盾，这种现象在法学理论上叫作“法律冲突”，足球界的“罢赛风波”仅是法律冲突的一个结果，不是全部结果。由于中国足球运动协会属于社会团体，当受到处罚的球队和球员不服处罚而对中国足球运动协会提起行政诉讼时，法院必定以中国足球运动协会为社会团体而不是行政机关为由，依据《行政诉讼法》的有关规定，裁定不予受理。中国足球运动协会的行政管理权不是由国家体育总局授权的，而是由全国人大常委会许可的，国家体育总局对此不承担责任，全国人大常委会理应对此承担责任，如果受到处罚的球队和球员起诉国家体育总局，法院受理后必定裁定驳回原告的诉讼请求；如果起诉全国人大常委会，法院必定裁定不予受理。可见，中国足球运动协会行政管理权不受《行政诉讼法》的制约，其处罚决定书的效力高于最高人民法院判决书的效力，——这也是法律冲突的结果。社会团体不是国家行政机关，社会团体工作人员不属于国家工作人员，根据“罪刑法定原则”，他们不能成为贪污、受贿和挪用公款等刑事责任主体，如果司法机关想追究贪污、受贿和挪用公款等刑事责任，在法律适用方面必然会遇到困惑。比如，2002年发生的“黑哨”龚建平案件中，检察机关起诉书指控龚建平犯有商业受贿罪，辩护律师作无罪辩护，一审法院经延期审理，判决认定龚建平犯受贿罪，处十年有期徒刑，虽然二审法院驳回上诉，维持原判，但法院和理论界对此仍然存在不同见解。中国足球运动协会经立法机关许可取得行政管理权，其工作人员同国家行政工作人员一样，如果他们收受贿赂不构成受贿罪，或者按照商业受贿罪判处较轻的刑罚，就是对这种受贿行为进行怂恿和支持。法院以受贿罪对被告人龚建平定罪量刑，存在合理性一面，但违反了“罪刑法定原则”，也存在违法性一面。从法院判决结果看，法院把中国足球运动协会工作人员（足球裁判员）龚建平视同国家工作人员，说明法院把具有行政管理权的社会团体视同国家行政机关。法院在刑事审判中把社会团体视同国家行政机关，而在行政审判中不把社会团体视同国家行政机关，——这还是法律冲突的结果。如果《体育法》没有许可社会团体具有行政管理权，那么上述各种争执均不会发生。

《律师法》第40条规定律师协会履行七项职责，律师协会取得一定行政管理权。2004年7月深圳60多名律师在联名提出的“罢免会长提案”中指责深圳市律师协会某会长上任一年就将历届律协留下的1200万元会费花光且留下巨额赤字，致使未来的六届律师协会将要用20年时间偿还欠账，每年将承担200万元的债务，花4000万元巨资（包括贷款利息）购买的1680平方米的律协办公楼仅仅为律协14名工作人员使用，拿律师血汗钱装点门面等等，“罢免风波”说明社会团体在履行行政管理职权过程中存在腐败现象。《行政许可法》施行前，司法行政部门每年向律师收取高额年检注册费，《行政许可法》施行后年检注册费被取消，正当律师们欢欣鼓舞时，律师协会的会费标准却让律师们大吃一惊，律师的负担非但没有减轻，反而大大加重了。2005年山东多数地市律师协会每年征收个人会费2000元，团体会费15000元，比北京团体会费10000元多5000元，多数地市律师敢恕而不敢言，乖乖地交纳，青岛律师联合起来了，集体说“不”，掀起大规模的“抗费运动”，在市司法局的行政干预下，一些大的律师事务所出于自身利益的考量，不得不妥协，交纳了会费，6月30日下午青岛市司法局召集没有缴费的律师事务所主任召开紧急会议，有一位副局长宣布：今天晚上12点以前，如果再不缴费的话，取消律师事务所的年检资格。在“最后通牒”的胁迫下，“青岛律师抗费运动”以律师失败而告终。有的律师不堪重负，试图根据社会团体的自愿性特征退出律师协会，但无法退出。《律师法》第39条规定“律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师协会的会员”，律师取得律师执业证后，无需申请加入律师协会，自然成为各级律师协会会员，多级会员资格的取得是法定的而不是自愿的，哪一级律师协会也没有向会员颁发会员证。如果律师想退出律师协会，就只有放弃执业。国办律师事务所“脱钩改制”后，我国合作、合伙律师事务所占绝大多数，律师事务所定位不明、管理混乱问题突出，律师协会具有行政管理权是主要原因之一。合作、合伙律师事务所以及外国律师事务所驻华办事处都是利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，属于“民办非企业单位”。中办、国办《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》（中办发[1996]22号）规定对社会团体和民办非企业单位实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制。国务院于1998年10月发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号）。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》（中办发[1999]34号）。民政部于1999年12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令)，规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务和其它共十大行业分类进行登记。民政部从2000年初至2001年底在全国范围内开展了一次大规模地对民办非企业单位的复查登记工作，全国大多数行业民办非企业单位均参加了民政登记，上海市司法局收到上海市民政局关于合作、合伙律师事务所应当进行民政登记的通知后，向司法部提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》（沪司发请［2000］57号），2000年6月7日司法部作出《关于律师事务所不进行民政登记的批复》(司复［2000］4号)。正是因为司法部贯彻执行《律师法》，作出不进行民政登记的批复，没有贯彻执行国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》和“中央统一登记精神”，导致民办律师事务所定位不明，其主体合法性受到质疑。《工伤保险条例》规定企业单位以及国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业单位等五类社会组织可以按照规定参加工伤保险，合作、合伙律师事务所具备民办非企业单位的实质要件，因未进行民政登记而不具备形式要件，成为无照经营单位，无权参加工伤保险，即使劳动和社会保障部门准许参加，也难以得到社会保障。2004年夏天，我在青岛参加山东省劳动仲裁员培训班，后取得劳动仲裁员资格，在培训学习《工伤》时我特地向老师递一纸条，请教一个问题，“已由业务主管单位批准成立但尚未进行民政登记的民办学校、民办律师事务所等民办非企业单位，员工发生工伤后申请工伤认定的，是否认定为工伤？”讲课老师是山东省劳动和社会保障厅医保处长，他说：“这个问题非常复杂，暂不受理。”当律师在工作途中或者上下班路上发生交通事故受伤而提出工伤认定申请后，劳动保障行政部门依法根据双方是否存在劳动关系决定是否受理，必以单位没有取得营业执照即用人单位主体不适格为由认定双方之间没有形成劳动关系，从而决定不予受理，不可能作出工伤认定书。农民工受工伤后一般可以通过劳动仲裁程序获得赔偿，而律师受工伤后一般不能通过劳动仲裁程序获得赔偿，可以按照合伙或者雇佣关系处理，适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，或者按照劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的有关规定处理，这就是民办律师事务所不进行民政登记的“好处”。根据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》和民政部《民办非企业单位登记暂行办法》之规定，民办非企业单位有个体、合伙和法人三种形式，这种体制具有科学性，而司法部根据《律师法》制定的登记条件远远高于国务院的规定，并且均不具备法人资格，程序上须经省级以上司法行政部门审批，没有科学性可言。2005年11月北京有一位律师在收取当事人千万元巨款后卷款失踪，合伙人面临承担连带责任，家庭财产朝不保夕，如果该律师事务所取得了法人资格，那么合伙人的家庭财产将受到法律保护，此案向律师敲响了警钟，规范登记管理并建立法人制度十分必要，刻不容缓。早在2001年夏天，我曾以律师和法学会员双重身份到日照市民政局民间组织管理局进行调研，有一位科长热情地接待了我。我问：“到底合作、合伙律师事务所应当在哪一个部门进行登记？”科长答：“根据中央统一登记精神和国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》，民政部门是民办非企业单位的唯一法定登记管理机关，其他任何单位和个人均无权登记，合作、合伙律师事务所是典型的民办非企业单位，应当由民政部门登记。”“难道司法行政部门没有登记管理权吗？”我一边争辩，一边把司法部制定的《律师事务所登记管理办法》和《关于律师事务所不进行民政登记的批复》复印件拿出来，让科长看。科长不屑一顾，说：“司法行政部门是民办律师事务所的业务主管单位，但不是登记管理机关，行业管理与登记管理是两码事，你们当律师的人一听就明白，还用问吗？”我的脸红了起来，没有一点儿争辩的勇气，象学生请教老师一样问如何申请登记。科长详细介绍了进行民政登记的条件和程序，与企业进行工商登记相类似，但必须具有有关行政部门作出的审批文件，否则不予登记。科长强调说：“如果民办非企业单位不来民政部门进行登记，它在税收、劳动保障等方面享受不到国家赋予民办非企业单位的优惠待遇，迟早有一天，非来进行登记不可。咱市有的民办律师事务所已经注册登记了，尚未登记的，请赶快前来登记。”我听了这话后感到非常意外，脱口而出：“谁说的？不可能吧！哪一家登记了？”我请求看看登记档案，眼见为实，科长欣然同意，从档案橱中抱出几个档案盒放在我的面前，里面均有由东港区司法局盖公章的审批文件。原来，东港区司法局主管的民办律师事务所和民办法律服务所全部进行了注册登记，均取得“民办非企业单位营业执照”，律师事务所的名称被核准登记为 “（日照）山东××律师事务所”。科长办公桌上还放有一份《民间组织登记联络员表》，排列着市级有关行政部门名称及其联络员姓名、职务和电话等，其中日照市司法局联络员姓名边永生，职务为政策研究室主任。我特地来到市司法局政策研究室，直问边主任：“你是民间组织登记联络员吗？为什么不联络？”边主任认真地答：“市局指派我担任联络员后，我参加了由市政府组织召开的全市有关行政部门联络员会议，开展了一段时间的联络工作，后来省司法厅发来一个不准进行民政登记的文件，我根据市局领导的安排停止了联络工作。”他从文件档案中找出《山东省司法厅关于转发的通知》（鲁司发通［2000］67号）。我又特地拜访了日照市东港区司法局律师管理科长刘忠贤，问：“全国各地合作、合伙律师事务所不进行民政登记，为什么你们登记了？”“合作、合伙律师事务所同民办学校、民办医院一样，只有经民政部门注册登记后才算依法成立。”刘忠贤科长兴致勃勃地说：“合作、合伙律师事务所属于非营利性组织，收费受物价部门限制，税务部门征收企业所得税是不合理的，我区合作、合伙律师事务所进行民政登记后，仅凭着民办非企业单位营业执照，以非企业为由拒交企业所得税，非常有效，税务机关从此不再来征收了……”在全国各地各级司法行政干部中，象刘忠贤一样贯彻落实党的统一登记政策的人，廖若晨星，——这就是法律冲突的后果。刘忠贤科长后因病去世，但他永远活在律师们的心中。某市有一家合伙律师事务所苦于无照经营，试图进行民政登记，但市司法局没有作出审批文件，市民政局拒不给予登记，无奈之下该律师事务所向市人事局提出登记申请，通过“走后门”取得了《事业法人登记证书》，放在抽屉里而不敢挂在墙上，担心被司法局发现并给予处罚。司法部根据《律师法》实行“两结合”管理体制，即行政部门与社会团体共同行使管理权，司法行政部门对不应当管的登记管理工作拒不交给民政或者人事部门，抓而不放；对应当管的业务管理工作交给律师协会，放而不抓，国办和民办律师事务所的登记管理机关和业务管理机关均错位，完全违背党的统一登记政策和国务院行政法规，司法部规定民办律师事务所不进行民政登记，就象规定律师结婚不进行民政登记一样，十分荒唐。《律师法》第19条规定律师事务所经省级以上司法行政部门审批后设立，没有明文许可司法行政部门进行登记管理，司法部规定国办所不进行人事登记、合作、合伙所不进行民政登记，属于对法律作扩大意义解释，被全国人大常委会默认。“两结合”管理体制具有“三违一符”特点，即它违背党的统一登记政策，违背国务院的行政法规，违背科学，“符合”《律师法》。党的“十六大”报告中提出“规范和拓展法律服务业”，2004年司法部开展了大规模的律师集中教育整顿活动，加强律师队伍建设，但《律师法》没有修改，“两结合”管理体制没有改变。2005年我给司法部长致信，对“两结合”律师管理体制提出质疑，呼吁贯彻“中央统一登记精神”，全面改革律师管理体制，并赠送了一幅对联，“千规范万规范无照经营不规范，旧拓展新拓展自己登记丢拓展”，横批“法律冲突”。在《律师法》与党的统一登记政策、国务院的行政法规相冲突的情况下，我认为司法部应当贯彻执行党的统一登记政策和国务院行政法规，允许民办律师事务所具有个体、合伙和法人三种组织形式，由各级司法行政部门进行业务管理，并由同级民政部门进行登记管理，只有这样才能实现规范和拓展，这种管理体制可称为“两分离”管理体制，即登记管理与业务管理相分离，律师协会没有任何行政管理权，社会团体自律性管理不能与行政管理相提并论。

目前，我国社会团体除在体育、律师行业具有行政管理权外，在会计、金融、保险和证券等众多行业中也具有行政管理权，都是部门法与行政法规相冲突的结果。

三、法律冲突是法学理论和法律制度落后的结果

进入20世纪，西方法治社会中政府行政职能和行政权开始大扩张、大膨胀，西方学者称为“行政国”现象。［注2］新中国成立后，我国长期实行计划经济，西方国家把中国称为“行政国”。改革开放以来我国逐步向市场经济过渡，有的学者主张实现“小政府、大社会”改革目标，借鉴国外先进经验，把政府管的事情交给社会团体管，社会团体的职权呈现膨胀趋势，这种思潮不符合法人制度理论。法人制度理论要求各类法人各负其责，行政机关具有行政管理权，社会团体没有行政管理权，均不应当从事经营活动。《德国民法典》首次以法律形式规定了系统、完整的法人制度，至今已有一百多年的历史，我国从1986年《民法通则》施行开始建立法人制度，仅20年。我国法学理论界主流学者主张法人共分为机关法人、企业法人、事业法人和社会团体法人等四类，这一理论没有全面反映我国现行法人制度，不能正确指导立法工作，《中华人民共和国民法（草案）》没有把民办非企业法人与其他法人并列作出规定，说明法人制度理论研究工作滞后。“与民事主体问题相关联的还有法人分类，民法通则将法人分为企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，现在社会中介组织越来越多，民办、合资办学校、医院等日益增加，很难归入民法通则划分的四类法人。有关民事主体以及法人分类，如何规定为好，需要进一步研究。”［注3］2001年我在中法网发表《论民办律师事务所的发展方向》一文，根据《民法通则》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》，首次提出“法人五分法”法人制度理论，即我国法人共分为机关法人、企业法人、事业法人、社会团体法人和民办非企业法人等五类。2003年4月国务院《工伤保险条例》规定五类社会组织应当参加工伤保险，符合“法人五分法”法人制度理论，同时说明“法人五分法”法人制度理论是对我国法人制度的正确反映。2004年10月我在法律图书馆网站发表《论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响》一文，改称为“法人五类说”。如果“法人五类说”法人制度理论在法学理论界得到认同，用于指导立法工作，那么全国人大常委会将废止或者修改一批法律，撤销社会团体的行政管理权，法律与行政法规、宪法相冲突的问题就能够得到解决，未来的民法典能够对各类法人进行全面调整。2002年12月28日全国人大常委会通过的有关刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释，将渎职罪的主体定义为“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员”，具有行政管理权的社会团体的工作人员被纳入其中。有的学者认为，社会团体具有处罚权而不受《行政诉讼法》的制约，成为立法空白，呼吁全国人大常委会作出立法解释，将其纳入《行政诉讼法》调整的范畴。我认为，全国人大常委会将社会团体行政管理权纳入《刑法》和《行政诉讼法》调整的范畴具有一定的积极作用，但同时默认了社会团体的“二政府”地位，其消极作用更大，社会团体行政管理工作是否应当接受全国人大代表和人民群众的监督？“二政府”是否也应当在全国人民代表大会上作工作报告？由谁作报告？只有取消社会团体的行政管理权才能从根本上解决问题，如果任由社会团体继续行使行政管理权，民众反抗“二政府”统治的“风波”、“革命”和“运动”将不断涌现，“小政府、大社会”的理想必将变成“两政府、乱社会”的现实。

法律具有稳定性，行政法规具有灵活性，二者之间难免发生冲突。当法律与行政法规相冲突时，部委应当贯彻执行法律还是行政法规呢？许多学者认为，法律的效力高于行政法规，根据《立法法》的有关规定，部委应当贯彻执行法律，不应当贯彻执行行政法规。我认为，部委应当以《宪法》为依据并以党的政策为指导进行选择，违背宪法和党的新政策的法律是“恶法”，必定与国务院依据《宪法》和党的新政策制定的行政法规相冲突，部委应当贯彻执行行政法规而不应当贯彻执行“恶法”，只有这样才能与党中央、国务院保持高度一致，才能促进法律修改，如果部委一味地贯彻执行法律而不贯彻行政法规，就会出现部委依法规避国务院行政法规和党的政策的结果，部委可以找出贯彻执行法律的借口掩盖其没有与党中央、国务院保持高度一致的事实，把法律视为“瓶颈”，把管理不善的责任推给全国人大常委会。全国人民代表大会通过的基本法律均经众多专家学者多年论证，具有较高的立法水准，而全国人大常委会通过的大多数法律是由部委起草的，不乏社会团体参与并争分行政管理权，立法质量普遍较差，许多法律与行政法规、宪法和党的政策相冲突，立法过程和社会效果呈现出“关门立法→法律冲突→恶法乱国”的特点。例如：《道路交通安全法》出台后，人们在理解和适用方面存在诸多分歧，遭受众多学者批评。又如，《民办教育促进法》第9条规定“民办学校应当具备法人条件”，即不允许成立不具备法人条件的个体和合伙学校，将国务院确立的个体、合伙和法人等三种组织形式封堵两种，显然不利于民办教育的发展，尤其不利于民办学前教育的发展，名为“促进法”，实为“限制法”。再如，我国《宪法》规定国务院为国家最高行政机关，国务院依法享有最高行政许可权，而全国人大常委会通过的《行政许可法》规定自己享有比国务院更高的行政许可权，显然违背《宪法》，等等。2005年国庆节放假期间，我向全国人大常委会和中共中央政法委员会分别寄交《关于体育法等六部法律违背宪法的审查申请书》，为防止当地邮政局当作上访信件暗扣，特地从日照市跑到江苏省赣榆县邮政局，在得到邮递员保证投递的承诺后用挂号信寄发，至今没有回音。当法律违背宪法时，应当通过什么程序解决呢？从西方国家的经验看，违宪审查制度（或称司法审查制度）是宪政得以成立的一项关键性制度，是判断一个国家有无宪政的重要标志。如在美国，联邦宪法的起草者就认为，司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分。而在美国宪政实践中，司法审查已经成为“宪法拱门上的拱顶石”，是“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”。现代宪政国家必须确立宪法的至上权威并建立违宪审查制度来予以保障。我国现行宪法在序言的最后一段宣布：宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。但遗憾的是，我们并没有依据这一规定建立起违宪审查制度。其结果，违宪现象大量存在得不到纠正，长此以往，宪法作为法律规范效力尽失，权威扫地，根本大法，根本无用。［注4］正是因为我国没有建立违宪审查制度，导致全国人大常委会制定的许多法律违背宪法而得不到及时修改，成为“恶法”，社会团体具有行政管理权，成为“二政府”，全国人大常委会行使行政许可权，成为“二政府总部”，社会团体依据法律独立行使行政管理权而不向全国人民代表大会作工作报告，国务院的政府工作报告没有囊括社会团体的行政管理工作，民众从国务院政府工作报告中不能获取全面的行政工作信息。

四、建议和悬赏

两军相冲突是战争，两法相冲突是没有硝烟的战争。我国许多法律与行政法规、宪法相冲突，导致许多社会团体具有行政管理权，被贬称为“二政府”，严重影响了最高行政机关国务院的权威，有损于共产党的执政形象，不利于构建和谐社会，特建议中共中央恢复成立“中央法律委员会”，并列于中央军事委员会，象重视维护领土完整、反对“两国论”、加强军队建设一样，重视维护宪法尊严，建立健全违宪审查制度，取缔“二政府”，确保行政法规、宪法和党的政策不受“恶法”所冲突，具有重要的现实意义和深远的历史意义。

为了解决法律冲突问题，取消社会团体的行政管理权，我甘愿奉献自己的全部积蓄，特发布悬赏：凡中华人民共和国公民，不分年龄、姓别、民族、党派和职业，无论谁取消了中国社会团体的行政管理权，我自愿立即支付赏金二十万元。

注
1、孙玉芝，经济法教学大纲（2004年）。
2、参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社1999年版，第4页。
3、顾昂然，关于《中华人民共和国民法（草案）》的说明——2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上。
4、谢维雁，中国五十年宪政建设的困顿与前景，《社会科学战线》2005年第1期。
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作者简介：吕为锟，男，1964年6月出生，参加高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范大学英语系和山东大学法律自学考试，1993年考取律师资格，1994年从事律师工作至今，现任山东名律律师事务所律师，擅长办理经济纠纷、人身伤害赔偿、劳动争议和刑事辩护等律师业务，在省级以上杂志上发表论文三篇、自传一篇，在互联网上发表论文多篇，坚持“用律师从社会实践中总结出来的法学理论变革中国”的学术理念，2000年8月曾被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号。
通讯地址：山东省日照市天津路117号。邮政编码：276826。工作单位：山东名律律师事务所。联系电话：13806336639。