刑事辩护（一）
——罪行相适应原则在刑事立法中的体现
（优仕联律师事务所 王政 律师）

罪行相适应原则中的罪与刑两者之间是一种关联关系，有罪才有刑，刑由罪定。这种关联关系确定的前提条件是要求“罪”必须具有真实性、“刑”必须具有公正性，即不能无罪定刑（真实性），不能重罪轻刑或轻罪重刑（公正性）。相适应体现着“平衡”原理，而且这一平衡是质的平衡而非量的平衡。在确定罪责上应是多方位的综合认定。就是说不应该仅从犯罪侵害程度的一点论来进行平衡。根据近代法学新派，应按“配分论”的多方位方法来确定罪责的轻重程度，以与法定刑罚相适应。新出现的某些理论，如犯罪构成理论，责任阻却或违法阻却以及刑罚的加重、减轻、免除和罪数的论定等理论都是为贯彻罪行相适应原则而出现或加强的。下面试以我国刑法规定为例来分析一下罪行相适应原则在刑事立法中的体现。

我国1979年刑法中没有明文规定罪行相适应原则，1997年修订后的刑法才对罪行相适应原则做了明确的规定。该法第5条规定：“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪行相适应作为我国刑法的基本原则之一，且在我国刑事立法中得到了充分的体现。

在刑法总则中，我国刑法确定了一个科学的刑罚体系，这个刑罚体系按照各种刑罚方法的轻重次序分别加以排列，并且各个刑罚方法相互区别而有彼此衔接，可以说结构严密，主附配合，能够根据犯罪的各种情况而灵活地被运用，这就为罪行相适应奠定了基础。

我国刑法总则还根据各种犯罪样态所表现出来的社会危害性的差异，规定了轻重有别的处罚原则。例如，防卫过当、避险过当应当酌情减轻或者免除处罚（刑法第20、21条）；预备犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚（刑法第22条）；未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚（刑法第23条）；中止犯应当免除或减轻处罚（刑法第24条）。在共同犯罪中，规定从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚（刑法第27条）；胁从犯应当减轻处罚或者免除处罚（刑法第28条）；教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚（刑法第29条）。犯有有数罪的则要实行并罚原则（刑法第69条）；在数罪并罚中，又根据后罪是判决宣告以前所犯还是刑罚执行过程中所犯，分别规定“先并后减”与“先减后并”的方法（刑法第70条）。以上种种规定，都体现了我国刑法中的罪行相适应原则，也是刑事辩护中的一些重要依据和理由。

我国刑法总则又根据刑罚目的和犯罪人身危险性的大小，规定了一系列的刑罚制度，例如累犯制度（刑法第65条）、自首制度（刑法第67条）、缓刑制度（刑法第72、73、74、75、76、77条）、减刑制度（刑法第78、79、80条）、假释制度（刑法第81、82、83、84、85、86条）。在这些刑罚制度中，累犯因人身危险性大而从重处罚；自首因人身危险性小而从轻处罚；适用缓刑的根本条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑确实不致再危害社会；减刑是因为犯罪分子在刑罚执行期间确有悔改或立功表现；假释也是因为犯罪分子在刑罚执行期间确有悔改或立功表现。这就说明，这些刑罚制度是根据教育刑的刑罚目的和适应犯罪分子的人身危险性大小而设置的；这进一步说明，人是可以改造的，刑罚与未然的犯罪相适应是罪刑相适应的应有内容之一，根据犯罪分子的人身危险性的大小确定刑罚的轻重以及对原判刑罚做适当的调整应视为罪行在新的基础上的均衡。

罪行相适应的基本原理是建立刑法分则体系的根据之一。根据我国犯罪构成理论，犯罪行为危害的客体不同，其社会危害程度也不同，因而所处的刑罚也就不同。刑法分则各类罪的排列和各类罪名体系的建立，基本上是按照犯罪社会危害性的大小、罪行的轻重决定的。同时，我国刑法分则又对各种犯罪规定了相对确定的法定刑，并且根据犯罪情节轻重，分别规定了两个甚至三个量刑幅度，这样就为司法人员根据犯罪人的人身危险性大小正确地适用刑罚留下了余地。因此，我国刑法分则也体现了罪行相适应原则。当然，罪行相适应原则在司法实践中能否得到落实，最终还取决于我国整个法治环境状态和刑事司法人员的整体素质。


2006年4月26日
（作者简介：王政，系北京市优仕联律师事务所合伙律师，现为北京市律师协会公司专业委员会委员，主要从事公司证券、房地产和刑民诉讼等方面的法律业务，具有多年律师执业经验）



检察官与律师：对手而非“冤家”

　　　　　　杨涛


《律师与法律》2004年第九期报道，安徽省淮北市一位当地有名的律师、某学院教授王宏柱，目前在为一起挪用公款案的辩护时因涉嫌伪证被淮北市检察院逮捕。而王宏柱一直是淮北市检察院专家咨询委员会委员，据称，“王在检察院数次自侦案件的庭审中为被告人进行无罪辩护，令检察院个别人对其颇为恼火。”
检察官与律师可以说是一对孪生儿，在“纠问式”诉讼模式盛行的封建社会年代，，法官兼有审判和起诉的权力，也就没有检察官，而被告人是诉讼的客体和对象，毫无诉讼权利可言，也就不会存在为被告进行辩护的律师。封建社会的“讼师”还称不上是现代意义上的律师，顶多在法庭外为原、被告出出主意罢了。
人类社会走向文明，诉讼制度的民主，起诉和审判的分离，当事人取得了诉讼权利以后，检察官和律师才可能出现。公元14世纪，法国最早出现了代表国家利益进行起诉的检察官，随后在大陆法系和英美法系都相继建立了检察制度，前苏联还建立了具有特色的承担国家法律监督职能的检察制度，英国在上个世纪的八十年代才确立检察制度，但是在这以前，警察承担了起诉职能。当然，现代意义上的律师制度也是大致从这一时代开始萌芽、逐渐发展，今天，律师已经成为公民权利不可或缺的“保护神”。
然而，这对孪生儿似乎天生就是对手。检察官代表国家利益，负有打击犯罪，控诉犯罪的职能，他们要把那些有犯罪嫌疑的被告人送上法庭，要想方设法让被告人接受惩罚。在计划经济年代。律师曾经也是国家工作者，因而曾经出现过律师与检察官一起在法庭上谴责被告人的不合律师职业逻辑的现象。但现在我们都知道律师是要维护当事人的利益，力争不让每一个被告人的合法权利不受到国家公权的践踏，千方百计减轻或者免除被告人的处罚。于是，检察官与律师之间的对话与博弈就不可避免，法庭上的唇枪舌剑、法庭外的暗中较劲绘制出一个没有硝烟的战场。
在法庭上的较量，检察官和律师几个回合的你来我往，互有输赢。不过在法庭外，律师恐怕不是检察官的对手，“辩护人帮助毁灭、仿造证据罪”成了律师们的梦魇，一些律师戴着这顶帽子饱受牢狱之苦。检察官在这场对话中无疑是强者，因为他们掌有国家公权，而律师在某种意义上讲，其实也不过是一介公民而已。
围绕在法庭外检察官和律师的较量，我们看到的确是有些残酷，有时甚至成了“冤家对头”。一些律师刚刚从与检察官鏖战的法庭上出来，这边警察和检察官就将其送进了看守所。而据统计，大多数以涉嫌“辩护人帮助毁灭、仿造证据罪”拘留、逮捕的律师是无罪的，因而，许多律师感言：“刑事辩护风险太大”，公权力肆意扩张可见一斑。不过，在这场冲突中，把板子都打在检察官身上似乎也不妥，同样以涉嫌“辩护人帮助毁灭、仿造证据罪”拘留、逮捕的律师为例，尽管说大多数律师是无罪的，但这其中又有许多律师的确存在违规的行为。这与律师的市场性有关，律师要在市场中生存，而市场的竞争又是残酷的，有些律师便不惜违规违法来满足当事人，像曾经代表过成克杰案的鼎鼎有名的大律师张建中也会帮助当事人仿造证据，看来律师的自律和外部监督也必不可少。
检察官和律师并非没有关系密切的。一些情形发生在检察院主动请律师来为自己“挑错”帮助改善工作，诸如请律师进入“专家咨询委员会”等等；另一情形便是发生当检察机关握有诉讼程序处理权时，如不批准逮捕、不起诉，一些不法律师与检察官勾兑，利益共享。
有趣的是，由检察官启动的对律师进行刑事追诉情形居多，而同为打击犯罪的一方公安机关启动追诉却较少。这大概是一方面因为检察官和律师面对面直接发生的激烈的对抗，诉讼成败直接关系检察官的工作业绩，另一方面，检察官直接侦查的贪污受贿案件对于被告人的口供信赖更强，一旦律师介入后被告人翻供，检察机关的证据系统就面临崩溃。
　　从理论上讲，尽管检察官和律师这对孪生儿似乎天生是对手，但并非不可调和的“冤家”。因为，检察官不简单等同于民事诉讼中的原告，他不能仅仅以追求胜诉为目的，而是负有“客观性公正”的义务，既要收集犯罪嫌疑人的有罪证据也要收集无罪证据，因而就不能视律师为“冤家对头”。而律师也不能为追求胜诉而不择手段，律师不仅要遵守法律的底线而且也要做社会良心的代言人，从追求正义的角度，其实检察官和律师是一家人。
在我看来，不让对手成为“冤家”，要开的第一个处方当是制约检察官的公权力，让检察官的公权与律师的权利达到平衡，让律师在法庭上检察官真正平等对抗，实现“控辩平衡”。前不久，检察机关出台了保障律师权利的一些规定，我不否定，这些规定有积极的方面，在某种程度上有利于实现律师的权利，但是单单指望这些规定来保障律师权利未免显得幼稚，因为这只是检察官的自上而下的监督而已，本质上也就是一种自律。由“对手”来保障自己的权利，我不知道是律师的福音还是悲哀。事实上，律师权利要由法律来保障，要中立者来保障，比如赋与律师的比较完整的调查权，一定意义上的豁免权，比如律师权利受到检察官不当限制时，请求法官裁决的权利等等。
第二个处方是要加强律师们的自律和对律师的外部监督。律师要把尊重客观事实，不毁灭、仿造证据当作自己的职业底线，不利于当事人的事实，律师不能泄露，但没有的事情，律师万万不能编造，这才能改变一些律师在人们心目中的唯利是图、蝇营苟且的形象，也不至于触动法律的“雷区”，遭受法律的制裁。
最后一个处方，在我看来，对于律师在刑事诉讼中的“帮助毁灭、仿造证据”等的违法犯罪行为，不妨设立一个中立的机构来进行调查、侦查。以往，对于律师在刑事诉讼中的这一类犯罪行为是由检察机关直接侦查，新的刑法和刑事诉讼法修订后，由公安机关侦查，但是并没有强有力制约检察机关的一些滥用公权打击报复的行为。因为公安机关在某种意义上讲也属于“控方”的范畴，诉讼的成败与其也有密切关系，就是在检察机关自侦案件中，因为检察机关有对公安机关的监督职能，也能让较轻易地启动对律师的侦查程序。因而，在诉讼中对立的双方引入另外一个机构对律师的职务违法犯罪行为进行调查、侦查，能更大程度上做到中立和公正。
在法庭上，如果一个如同巨人般的检察官与一个小孩般的律师在对抗，那就不是真正的诉讼，当然律师在用不正当手段帮被告开脱罪行，那也无法实现民众心中的正义。我们希望这两个对手以平等的姿态光明正大地在法庭上对抗，把正义送到千家万户。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
tao1991@tom.com
tao9928@tom.com