我国初任法官、初任检察官选拔制度之重构——兼论选拔性司法考试制度之构建

独钓寒江雪


论文提要：

　　目前我国的初任法官、初任检察官选拔制度实行的是“一职双考”模式。在该模式下，考生须同时通过司法考试和公务员考试才能担任法官或检察官。该模式并不科学，在运行中产生了一系列问题，如招录机制不甚科学，与司法考试衔接不畅，招录规模不能满足实际需要等。建立选拔性司法考试制度，实行“一职单考”，对我国的初任法官、初任检察官选拔制度进行重构，是解决问题的最佳选择和根本出路。现阶段我国初任法官、初任检察官招录工作承载着缓解法院案件压力、加速新老交替、醇化司法队伍、缓解就业压力之四大历史使命，故应大幅增加司法人才招录规模，大胆推行“113”计划。重构后的初任法官、初任检察官选拔制度分为报名并填报志愿，考试，公布考试成绩及分数线、确定各省参加实务技能培训的人员，进行委托培养，分配学员等若干运行流程，并须建立若干配套措施以确保其顺利实施。

关键字：法官招录；司法考试；一职双考；委托培养


　　《公务员法》施行以来，我国各地初任法官、初任检察官选拔坚持“凡进必考”，彻底终结了过去法、检系统进人的混乱局面，基本实现了人才选拔的制度化和规范化。然而，目前我国初任法官、初任检察官选拔机制仍然存在诸多缺陷，如招录机制不甚科学，与司法考试衔接不畅，招录规模不能满足实际需要等。本文的写作目的，就是要构建一个既符合中国国情又符合司法自身规律的初任法官、初任检察官选拔制度。

一、我国现行“一职双考”初任法官、初任检察官选拔模式及其产生背景

　　我国现行初任法官、初任检察官选拔实行的是“一职双考”模式。所谓“一职双考”，就是指担任初任法官、初任检察官不仅要通过国家司法考试，而且要通过公务员考试的任职模式。与“一职双考”相对应的是“一职单考”。所谓“一职单考”，就是指担任初任法官、初任检察官仅须通过国家司法考试，无需通过公务员考试的任职模式。

（一）《公务员法》明确规定我国初任法官、初任检察官的选拔实行“一职单考”模式

　　关于初任法官、初任检察官是否必须参加公务员考试才能取得公务员资格的问题，早在《公务员法》制定时就曾引起激烈的争论。根据《公务员法（一审稿）》第十五条，要想担任法官和检察官，除必须通过司法考试外，还必须同时通过公务员考试。但是此条规定在一审审议中产生了激烈的争论。一种意见认为，录用从事审判、检察业务工作的人员，通过司法考试就可以了，没有必要实行两次考试。另一种意见认为，公务员录用考试和司法考试是两种不同性质的考试，考试内容不同，作用也不同，公务员考试必不可少。法律委员会经对以上两种意见反复研究后认为，从实际情况看，为了避免不必要地增加考生负担，以不实行“一职双考”为好[1]。据此，最终通过的《中华人民共和国公务员法》第四十五条第三款明确规定：“确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔。”按照《公务员法》的上述规定，国家可以直接从司法考试合格人员中选拔初任法官、初任检察官，而不要求初任法官、初任检察官必须通过公务员考试。这意味着我国在初任法官、初任检察官的选拔制度上采取的是“一职单考”模式。

（二）资格性司法考试制度下“一职双考”的必然性

　　尽管《公务员法》明确规定我国在初任法官、初任检察官的选拔制度上采取 “一职单考”模式，但由于目前我国司法考试的性质为资格性考试，从而使得“一职单考”根本不具有可操作性。因为资格性考试本身不具有选拔功能，国家要从司法考试通过人员中选拔法官、检察官，就必须要另外建立一种机制把众多的司法考试通过人员配置到具体的、特定的司法机关中去。比如，当某个司法机关有数倍于其招录计划的报名人数，且所有报名人员均通过司法考试时，招录组织单位就必须订立一个考核标准来决定谁有资格留下来。关于考核标准的制定，有以下两个方案可供选择：方案一是以司法考试分数作为考核标准，因为司法考试分数是一个人法律素质高低的最有力、最权威证明。但现实问题是，由于试题难度不同，不同年份的司法考试成绩不具有可比性。因此，以司法考试分数作为考核标准并不具有可操作性。方案二是以公务员考试成绩作为考核标准。既然司法考试成绩并不适合作为考核标准，那只好另外组织一场考试了。这场另外组织的考试就是现在的初任法官、初任检察官招录考试。这就是目前法、检系统公务员考试的产生背景。

二、我国现行“一职双考”初任法官、初任检察官选拔模式运行现状及其反思

　　有人认为，“一职双考”可更全面地考察应试者的综合素质，相比“一职单考”制度而言更科学。笔者反对上述观点。笔者认为，“一职双考”制度是相当不科学的人才选拔制度。具体理由如下：

（一）现行初任法官、初任检察官招录考试照搬普通行政机关招录公务员考试模式，无法确保真正具备较高法学素养的人被招录到司法机关

　　其一，笔试科目中的行政职业能力测试、申论科目考试与法官审理案件所需的知识和能力关联度极小，这两门科目的加入毫无疑问会稀释法律知识测试在考试结果中所占的比例，可能将真正高素质的法律人才拒之门外。

　　其二，法律专业知识考试试卷总分只有100分，考试时间仅有2个小时，试卷容量十分有限，仅能考察出应试者对极少一部分核心法条的理解记忆能力和对极少一部分法学基础理论常识的掌握情况，无法像司法考试那样全面地考察出应试者必须具备的法律素质。另外，法律专业知识考试在命题的科学性和规范性上也无法与司法考试同日而语。

　　其三，我国公务员考试中的面试为结构化面试，这种结构化面试有固定的套路，考生很容易经短期突击训练而取得重大突破，难以考察出考生是否真正具备上述能力。同时，面试成绩在考生总成绩中所占比重过高（一般占到总成绩的50%），这在实际操作中极易诱发腐败，产生暗箱操作等不公正现象。

（二）“一职双考”制度下“扎堆”报考现象非常严重且无法避免

　　在“一职双考”制度下，报考注定会出现冰火两重天现象：一边是一些条件较差的基层司法机关根本吸引不来司法考试通过人员前来报名；一边是大量司考通过人员“扎堆”报考大城市司法机关或高级别的司法机关（基层以上司法机关），使得这些招录单位人满为患，不断曝出天量的报考人数和报考比例。比如，2008年河南省法院系统面向全国公开招录784名公务员，其中河南省高院招录20人，报考比例达到36：1；郑州中院招录22人，报考比例约17：1[2]；而同样是要求通过司法资格考试的郑州市惠济区法院、郑州市上街区法院和六家郊县（市）基层法院报考人数竟然达不到3：1的开考比例要求[3]，经统一调剂后仍有部分法院因报考人数未达到开考比例不得不减少了招录名额。郑州市各郊县基层法院在工作环境、发展前景、工资待遇等各方面都处于河南省基层法院前列，这些地区尚且吸引不来达到开考比例的司法考试通过人员前来报考，司法通过人员的“扎堆”报考现象之严重由此可见一斑。

　　由于司法考试通过人员可以选择的余地比较大，他们永远有一个不错的退守阵地——去做律师，所以他们中的大多数只对大城市和经济相对发达地区的司法机关感兴趣。这种现状在短期内将无法改变，因为地区之间、城乡之间的巨大发展差异决定了不同地区司法机关之间的差别，这种差别不仅体现在工作环境和发展潜力上，也体现在工资待遇和福利待遇上。因此司法考试通过人员不选择经济欠发达地区也是在权衡各方面利弊后作出的理性选择。中国的现实国情再加上“一职双考”这一不合理的模式设计客观上造成了司法考试通过人员“扎堆”报考大城市司法机关或高级别的司法机关的现象不可避免。

（三）“一职双考”模式使司法考试面临很大“放水”压力

　　在“一职双考”模式下，大多数基层司法机关由于吸引不来足够的司法考试通过人员前来报名，不得不降低报名门槛：从“不必通过司法考试”降到“不必是全日制本科”，个别地区甚至降到“大专文凭也可报考”。结果可想而知，新招录的人员绝大数都没有通过司法考试。比如，2004年黑龙江省法院系统220名新进人员中，有司法资格的只有5人，占新进总数的2.3%[4]；云南省法院系统招录的公务员通过司法考试的比例分别为2005年8%、2006年占6.8％、2007年占 10.7％[5]。毫无疑问，在通过司法考试之前，这些新进人员并不会安心工作，他们会把工作撇在一边，一门心思地备战司考（相当一部分人可能需耗费数年时间备考）。为了让这些人早点通过司考以缓解日趋严重的案件压力，国家不得不大幅提高司法考试的通过率和通过人数，甚至不惜为此煞费心机对卷四分数进行微调[6]，网友将其称之为司法考试“放水”[7]，司法考试“放水”现象在2007年、2008年和2009年表现得尤为明显[8]。这无疑变相降低了法官、检察官的准入门槛，为以后的案件质量埋下巨大隐患。

三、初任法官、初任检察官选拔模式之重构：建立选拔性司法考试制度，实行“一职单考”

关于上海国际金融中心立法形式的思考

张在祯


目 录

△ 序言

一、积极推出具有促进功能的地方法规
二、主动争取具有创新功能的受权立法
三、及时制定落实地方法规的政府规章
四、高度重视有关部门制定的规范文件
五、大力推出具有主导作用的部门规章
六、尽可能推出专项行政法规或者政策
七、适时出台金融中心建设的专项法律
八、创新制定国际金融中心的司法解释
九、引导企业建章立制和适用国际惯例
十、尽早规划国际金融中心的法规体系
△ 结语

△ 序言


　　伴随着年初《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》（国发〔2009〕19号）、《上海市人民政府贯彻国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心意见的实施意见》（沪府发〔2009〕25号）、《上海市人民政府办公厅关于印发上海国际金融中心和国际航运中心建设 2009 年重点工作安排和部门分工的通知》（沪府办〔2009〕55 号）等规范性文件的相继出台，特别是今年通过的《上海市推进国际金融中心建设条例》（以下简称《条例》）这部地方法规，将上海国际金融中心建设推向了新高潮的同时，也将自1992年党的“十四大”报告提出尽快把上海建成国际金融中心以来颇有争议的上海国际金融中心立法问题，提上了令许多关心上海国际金融中心建设的人不得不考虑的议事日程。作为本市一名长期工作在商业银行法律与合规岗位的金融法制人员，在为上海金融城倍感自豪的同时，与国内外的各行各业人士一样，对上海国际金融中心建设的立法问题，特别是上海国际金融中心的立法形式问题，具有浓厚的兴趣并持续地跟踪关注。
　
　　所谓“上海国际金融中心立法形式”，有静态和动态之分：静态意义上的上海国际金融中心立法形式，是指涉及上海国际金融中心的立法、监管、经营、消费、服务、司法等活动的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律性规章、国际惯例及其他规范性文件的总称；动态意义上的上海国际金融中心立法形式，是指立法机关、行政机关、司法机关、监管机构、自律组织制定涉及上海国际金融中心的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律规章及其他规范性文件的立法性活动。本文既在静态意义上又在动态意义上使用“上海国际金融中心立法形式”一词。

　　本文拟从“积极推出具有促进功能的地方法规、主动争取具有创新功能的受权立法、及时制定落实地方法规的政府规章、高度重视有关部门制定的规范文件、大力推出具有主导作用的部门规章、尽可能推出专项行政法规或者政策、适时出台金融中心建设的专项法律、创新制定国际金融中心的司法解释、引导企业建章立制和适用国际惯例、尽早规划国际金融中心的法规体系”等十个方面，谈谈笔者关于上海国际金融中心立法形式问题的思考。

一、积极推出具有促进功能的地方法规

　　尽管《深圳经济特区金融发展促进条例》已于2008年通过并实施，然而限于其标题名称和目标界定（《深圳经济特区金融发展促进条例》第三条规定市人民政府应当把金融业作为战略性支柱产业，以多层次资本市场为核心，以深港金融合作为纽带，巩固提升深圳金融中心城市地位，使深圳成为港深大都会国际金融中心有机组成部分，重点突出投融资、财富管理和金融创新功能。），又鉴于上海作为国内唯一“国际金融中心”的定位，上海《条例》当之无愧是全国名正言顺的推进国际金融中心建设的首部地方法规。但是，《条例》开宗明义言其核心目的是“营造具有国际竞争力的金融发展环境”，以推进上海国际金融中心建设，表明其定位为框架性的地方促进法。同时，《立法法》也规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。因此，有关金融基本制度的事项应当由国家统一立法。所以，许多人就认为，包括《条例》在内的地方立法对国际金融中心建设立法奈何不得，似乎无所作为，较为悲观。但笔者认为，地方立法无法、也不可能、更不必满足国际金融中心建设的全部需要。然而，再好的种子，也需要良好的土壤，才能茁壮成长。地方促进法，不是金融立法，胜似金融立法，就是筑巢引凤。因此，积极推出具有促进功能的地方法规，改进与提高与金融经营管理相关的配套服务，强化城市基础设施、诚实信用、金融文化、金融人才、金融法制等金融生态环境基础建设，对推进上海国际金融中心建设至关重要。

　　例如，在商业银行传统担保授信业务涉及的隧道收费权质押登记、贷款公路收费权质押登记、最高额抵押登记、综合授信抵押登记、在建工程抵押登记、贷款债权超过抵押物价值时的房地产抵押登记、抵押房地产过户时登记、非银行抵押权人汽车抵押登记、银团贷款房地产抵押登记、非上市股份有限公司股权质押登记、企业动产抵押变更登记等担保物权登记的环节，仍存在许多亟待解决的问题，正嗷嗷待哺般地盼望通过地方辅助立法予以解决。另外，上海地方法规除《条例》已有规定内容，在金融投资者教育、公务员金融专业知识培训、国际金融中心论坛、地方金融法制史研究、地方金融文化展览、城市房地产金融、汽车金融、国际航运金融、国际贸易金融、地方政策性金融、融资担保与再担保、金融中介服务、金融投诉处理、地方国有金融、金融安全区建设、特别是防范金融机构大额资金被骗长效机制建设等领域也可有所作为。

　　根据《宪法》和《立法法》规定，上海市人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。需要提请注意的是，这里写的是“不相抵触”而不是“根据”。这么规定是经过研究的，也就是说，不是必须先有法律，才能根据法律、行政法规制定地方性法规。地方性法规可以规定的事项，一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除《立法法》规定的只能制定法律的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，上海市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。当然，鉴于金融行业受到法定监管机构的特别监管，与一般行业确有不同。那么，金融事项是否是地方立法的禁区呢？上海市的立法机关是否只有前述常规形式的地方立法权呢？

二、主动争取具有创新功能的受权立法

　　自1981年至1996年全国人大及其常委会先后5次做出决定或决议，授权广东省和福建省、海南经济特区、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市的人大及其常委会制定各项单行经济法规或法规，在经济特区实施。2000年《立法法》对地方国家机关的受权立法问题，并没有作为一项基本制度规定下来，也没有撤销过去对有关地方的授权。对此，权威专家认为，这可以理解为，如果实践确有必要，仍可以采取个案解决的办法，授权某些地方国家机关立法。这就为上海市地方立法机关的国际金融中心创新立法提供了可以利用的法律空间。

　　上海市的立法机关，应当充分利用地方受权立法空间，特别是政协委员和人大代表应当在深入调研的基础上，依法提出可行性提案和议案，以积极促成全国人大及其常委会做出“授权上海市人大及其常委会根据具体情况制定有关上海国际金融中心建设法规在上海地区实施”的授权立法决定或决议。特别值得上海的人大代表们借鉴的是，1994年八届全国人大第二次会议做出授权厦门市人大及其常委会制定法规在经济特区实施的决定，就是根据福建省袁启彤等36名全国人大代表提出的议案做出的。既然将上海建设成为国际金融中心是一项既定的国家战略，是时代赋予上海的恢宏而又艰巨的历史使命，是党和国家赋予上海金融人义不容辞的重任，那么作为加快实施建设上海国际金融中心国家战略的重大举措或联合推进机制，必要时国家立法机关可以授权上海市立法机关进行受权立法。

　　现实生活中人们更多的是把立法活动视为权力行使，笔者以为需要特别强调的是，立法活动更是一种职责履行。我们国家的立法问题，一方面是立法过度，另一方面是有效立法不足，还存在立法不作为的情况。上海国际金融中心，实质上就是国际金融服务中心。以“海纳百川，相伴发展”为理念，为国内外客户提供更加完备的金融服务，带动长三角地区、长江流域的发展，服务中国实体经济，为国家富强和国民富裕提供有效的金融服务，是建设上海国际金融中心的基本出发点。有权必有责，有责必有权。在各地纷提建设金融中心的情况下，中央继续坚持在上海建设国际金融中心，既是对上海的信任，也是上海必须承担的重大历史责任。国际金融中心的特许性也自然意味着其责任性。上海市地方立法机关的创新性金融受权立法，是先行一步，发挥窗口和试验田的作用，为日后全国性金融立法奠定基础，不是什么特权，而是一个金融经济比较发达的大都市对提升全国金融业的整体竞争力应当承担的历史责任，是继续发挥上海在全国的带动和示范作用的理性选择。浦东是上海的浦东，上海是中国的上海，也可以说，上海肩负着重大的历史使命，承载着国家的金融梦想。

三、及时制定落实地方法规的政府规章

　　《条例》出台后，大家都认为有关规定比较宏观抽象，操作性似乎有所欠缺，尚需一系列的市府规章予以配套落实，其实也属正常现象。例如，为实施《上海市房地产登记条例》，上海市人民政府不仅发布了《上海市房地产登记条例实施若干规定》，还就抵押事项专门发布了《上海市房地产抵押办法》。上海市人民政府依法可以根据法律、行政法规和本市地方性法规制定地方政府规章。地方政府规章可以规定的事项，一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本市的具体行政管理事项。因此，上海市人民政府及时组织各方力量制定一系列的政府规章，细化落实《条例》的框架性规定，是推进上海国际金融中心法制建设的一项迫在眉睫的基础性任务。