医疗损害赔偿案件适用法律分析

刘忠杰


　　保障人的生命、身体和健康不受非法侵害，及在遭受非法侵害时保障受害者能够及时得到公正赔偿，是现代法治的首要目标。然而，作为社会一大热点的医疗纠纷处理过程中，一些起诉到人民法院要求民事赔偿的医疗纠纷的受害者，却受到双重的伤害，他们不仅受到医疗过失侵权行为的伤害，而且成为不公正裁判的牺牲品，究其根本原因之一在于我国法律体系内部存在着严重的法规冲突，该问题对于人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿案件不无影响，各级人民法院在审理此类案件时，认识不统一，司法不统一，值得赞扬的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已明确规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”更大程度地考虑了医患诉讼中处于弱势的患者的利益，扩大了对患者的保护范围，体现了民事诉讼法的司法解释和实体法的有关立法精神和宗旨。笔者认为，人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿案件中，应牢固坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则和精神去认识问题，分析问题和解决问题，先试析之。
　　一、确定医疗纠纷案件的性质和案由。
　　案由是案件内容的提要，正确的案由反映了诉讼类别，当事人争议的焦点和案件所涉及法律关系的性质。对民事案件案由的恰当认定，有赖于对案件性质的正确理解，也对案件最终能否得到公正审判至关重要。
　　首先，我们必须明确医疗纠纷的民事纠纷性质，所谓医疗纠纷，是指病员及其亲属与医疗单位之间因诊疗护理发生差错而产生的关于民事权益的纷争，是平等主体之间的权利与义务的争议，涉及到当事人之间的财产关系和人身关系，属民法调整的范围，适用“平等、自愿、等价、有偿”的原则，回避其民事纠纷的性质，不是科学的态度，只能增加适用法律上的冲突。
　　其次，医疗民事纠纷是违约责任与侵权责任的竞合。《民法通则》第一百零六条规定，“公民，法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”医患关系的性质，是一种非典型的契约关系。是指医院与患者之间就患者疾患等诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系即医疗服务合同。如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。案由应定为医疗过失违约赔偿纠纷。但是，如果从医疗过失行为侵害公民健康权，生命权的角度看，医疗过失无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。案由应定为医疗过失侵权损害赔偿纠纷。按照责任竞合应从有利于受害者进行选择的原则，应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，从而有利于保护患者的权利，避免患者因不认识医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果。同时也可以使医院方面不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害者予以赔偿，只要有医疗过失即应成立损害赔偿责任，而不必考虑损害结果是否严重到构成医疗事故。最高人民法院于2000年10月30日颁布的《民事案由规定（试行）》中，将医疗过失侵权损害赔偿纠纷确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”的案由，似值得商榷，因为该案由容易使医方、患者、特别是人民法院部分审判人员对医疗纠纷的性质产生理解上的偏差与法律适用上的不当。
　　二、医疗过失侵权损害赔偿纠纷的构成要件及赔偿责任的免除。
　　（一）、医疗过失侵权损害赔偿纠纷应具备以下五个要件：
　　1、加害人必须是医院或者经过卫生行政机关批准或承认的各类医疗卫生技术人员和其他人员。赔偿义务主体必须是医疗单位，只有个体开业的医务人员才对自己的侵害行为所造成的损害结果承担赔偿责任。
　　2、主观过错。表现为行为人在诊疗护理中的过失，体现在负有诊疗护理职责的医护人员的主观状态中，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失，不包括故意。
　　3、行为的违法性，也称侵害行为，表现在以下几方面：（1）违反《民法通则》第九十八条、第一百一十九条的规定，侵害他人的生命健康权。（2）违反《条例》；（3）违反医疗行政管理部门发布的有关规章，办法等；（4）违反医院的有关管理制度、技术操作规程等；（5）违反作为医护人员的职业道德标准。
　　4、医疗过失行为须给患者造成一定的损害后果。这种损害后果表现为患者的健康损害和生命权的丧失。对于受害者的重大精神损害或者因加害人的严重疏忽所引起的精神损害，也应当列入损害后果，并给予民法上的救济。
　　5、医疗过失行为与患者人身损害后果之间必须有因果关系。患者的损害后果必须是医方的医疗过失所致。
　　（二）、医疗过失侵权损害赔偿责任的免除。
　　1、医疗意外，是指医务人员无法预料的原因造成的，或者根据实际情况无法避免的医疗损害后果。
　　2、发生难以预料的，难以避免的并发症的。
　　3、病员及其家属不配合治疗时，如果损害后果完全是由于病员及其家属不配合治疗造成的，则应免除医疗单位或者医务人员的赔偿责任。如果医疗单位和病员（或者其家属）都有不同程度的过错，构成混合过错，由双方分担相应部分的责任。
　　4、因不可抗力造成不良后果的
　　三、医疗过失侵权损害赔偿纠纷应当实行举证责任倒置原则，由医院承担举证责任。
　　医疗过失侵权损害赔偿纠纷属于特殊侵权责任，根据《民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定，受害人在因果关系和过错的要件上不必举证证明，而是由法官推定。受害人只需证明自己在医院就医期间受到损害，如果医疗机构认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自身没有过错，可以举证证明自己的主张，推翻因果关系推定或过错推定，方可不承担责任，否则因果关系推定或过错推定成立。医疗机构就必须承担损害赔偿责任。其理由是：
　　1、医疗服务具有专业性强，技术性高的特点，在通常情况下，病员及其亲属不可能具备医疗方面的知识，对医疗单位的规章制度，诊疗护理常规不甚了解，一般无法提供证据，证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。
　　2、病员已死亡，或处于昏迷不醒，病情危重状态中的病员是无法举证的，加之病员亲属不可能参与治疗的全过程，由他们举证是不切合实际的。
　　3、从查清案件事实出发，有利于防止和减少妨害举证行为的发生，使法院能够及时正确地查明案件事实。在医疗侵权案件中，许多原始证据为医疗机构所掌握和控制，但是原告与被告存在利益冲突，医院因恐败诉而不提交。另外，医院可以恐吓、威胁、利诱等手段对作为重要证人存在的本院医护人员施加强大的影响，致使其不敢出庭如实作证，实行“举证责任倒置”可使许多问题迎刃而解。
　　4、从人力、物力、财力和专业技术，检测手段而言，医院的举证能力明显强于患者。处于有利地位，如果有条件，有能力收集证据的一方当事人不负举证责任，显然有悖公平原则。
　　四、人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿纠纷应查明事实，不能片面分析。
　　首先，应明确医疗事故鉴定结论应属于医疗机构的举证范围。依照《民事诉讼证据的若干规定》，医疗事故鉴定结论是医疗机构证明自己的医疗行为与受害人的损害后果之间没有因果关系或其医疗行为不存在过失的依据，因果关系和过错两个侵权责任要件在这种案件中都是事实推定的，受害人不必对此举证证明，当然应由医疗机构提供这样的证据。而且当受害人证明了医疗行为的违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，法院经审理认为这一推定并不违背客观规律，即使没有鉴定结论也可直接认定侵权责任成立。比如医院在做腹腔外科手术过程中，将止血钳遗忘在患者腹腔内并造成不良结果的，难道还有作医疗事故鉴定的必要吗？
　　其次，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）对有关鉴定问题明确规定，所谓“鉴定结论”是指鉴定人运用自己的专业知识，根据所提供的案件事实材料，对需要鉴定的专门性问题进行分析鉴别后得出的结论，它是民事诉讼七种证据之一种，因而是案件的事实范畴，而不是法律范畴，虽然鉴定结论在查明案件事实中有着特殊的重要作用，但不能认为它优于其它证据，因为鉴定结论只是鉴定人运用自己的专业知识对于专门性问题的认识，这种认识可能受到主观条件和客观条件的影响和限制，所做出的结论也可能有错误，它并非是人民法院据以定案所必须遵循的依据，人民法院应当对其真实性和准确性审查核实后，才能作为认定事实的依据。
　　故公正的医疗事故鉴定结论的产生，首先必须具有中立的医疗鉴定机构，机构的中立才能保证结论的公正。同时，现行的法律法规对医疗事故鉴定机构违规行为的制裁还是空白，医疗事故鉴定本身也需要进行严格的规范。
　　五、医疗过失侵权损害赔偿纠纷中赔偿范围与标准的法律适用。
　　由于按《条例》规定计算出的医疗事故的赔偿范围和标准已明显违背了侵权法的基本赔偿原则——公平和人权保障。因此不应成为赔偿差异的理由。那么究竟执行哪种赔偿标准呢？笔者认为，人民法院在审理医疗过失侵权损害赔偿纠纷中，毫无疑问地应适用《民法通则》第一百一十九条、《消费者权益保障法》第四十一条、第四十二条、以及最高人民法院相关司法解释，如《人身损害赔偿案件的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）规定的赔偿标准对患者予以赔偿。理由为：
　　第一、《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）已明确规定现代法治的一项基本原则，即：不得通过行政法限制人民的民主权利和对人民课以刑罚。
　　第二、《立法法》第七十九条、第八十三条明文规定：“法律的法律效力高于行政法规、地方性法规、规章”，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，。《民法通则》及《消费者权益保障法》分别是全国人大及全国人大常委会制定和颁布的基本法和法律。而国务院颁布的行政法规《条例》并不属于特别法的范畴，二者相比，是上位法与下位法的关系，原本不在同一层面上且无参比性，上位法的效力高于下位法，并不存在所谓特别法的“效力”问题。《条例》作为法规，自始至终不具有优先适用的效力。当《条例》的有关规定与基本法和法律所确立的法律规范，法律原则相违背，它因违背了合法性原则而归于无效。因此医疗过失侵权损害赔偿的范围和标准应完全由《民法通则》、《消费者权益保障法》及最高法院司法解释来规范解决，并应将它们作为赔偿的首要原则，最终裁决权应归于司法。但在司法实践中，一些案件的审理仍以《条例》是新法更是特别法为由，优先适用《条例》，却将《民法通则》位列其次，这显然是十分错误的。“特别法效力优于一般法”“新法效力优于旧法”，仅是针对同一制定主体制定的法的适用而言，该两项原则对于不同主体制定的不同等级的法不能适用。
　　第三、《条例》只是规范卫生行政部门对医疗事故行政处理的，是据以追究责任医院和医护人员行政责任的依据。人民法院依法独立行使审判权审理医疗事故侵权损害赔偿案，虽与行政部门的“医疗事故处理”有一定联系，但却是性质迥然不同的行使国家审判权的活动④，法官的裁决才是终局性的，才具有最终的法律效力。法官应只服从法律，而不能听命于行政机关，当然包括《条例》，这是法治的原则，决不能有丝毫动摇和含糊。
　　第四、医疗事故损害赔偿应包括全部实际损失。
　　最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十二条至一百四十七条以及《人身损害赔偿案件解释》、《精神损害赔偿解释》中，对人身伤害的赔偿范围作了规定，其原则就是根据实际损失确定赔偿范围，也就是全部赔偿。医疗事故损害赔偿是侵权损害赔偿的一种类型，也应遵循此赔偿原则。《条例》所确定的仅仅是理应赔偿的一部分，而非全部。
　　第五、确定赔偿范围与数额的法律适用。
　　确定赔偿范围和数额，适用法律的原则为：1.依照《民法通则》第一百一十九条及相关司法解释的原则规定；2.参照《条例》的具体计算方法，这与最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的原则规定是一致的；3.如果按照《条例》的赔偿标准，确定的数额显失公平，不足以救济受害人的损害，人民法院应遵循民事活动公平、公正、等价有偿、诚实信用的基本原则和现代侵权法充分救济受害人的宗旨，重新进行确定和调整。


北安市人民法院　刘忠杰
浙江省人民政府


浙江省性病防治管理办法

省政府令第7号


现发布《浙江省性病防治管理办法》，自发布之日起施行。 　　　　　　　　　　　

省　长　葛洪升
一九九一年六月三日



　　第一条　为预防和控制性病传播蔓延，保障公民身体健康，根据《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《浙江省取缔卖淫嫖宿活动的若干规定》等有关法律、法规，结合省实际情况，制定本办法。
　　第二条　本办法适用于本省境内的一切单位和个人。
　　第三条　本办法所指性病包括艾滋病、梅毒、淋病以及非淋菌尿道炎、生殖器疱疹、尖锐湿疣、软性下疳、性病性淋巴肉芽肿等性传播疾病。
　　第四条　各级政府应当加强对性病防治工作的领导，制订并组织实施辖区内的性病防治规划。
　　第五条　性病防治是全社会的工作，应当贯彻预防为主，防治结合，综合治理的方针。国家机关、人民团体和企事业单位应当相互配合，共同做好性病防治的管理和宣传教育工作。
　　第六条　各级卫生行政部门对性病防治实施监督管理。
　　皮肤病防治站（院）是各地性病监测机构，未设皮肤病防治站（院）的，卫生防疫站为性病监测机构。
　　部队、铁路、工矿企业、劳改、劳教等单位的医疗卫生保健机构承担本单位的性病监测防治任务，并接受当地性病监测机构的业务指导。
　　第七条　各级医疗预防保健机构必须对供血员、血液及血液制品实行严格检查，对针灸、注射、手术等器械和敷料必须严格按规程进行有效消毒，以防止性病的血源性和医源性传播。
　　第八条　婚前（限于城市和县城关镇）、产前、供血、大中专学校招生、参军、就业等健康检查，保育幼托、饮食服务、旅游等行业的从业人员定期进行的健康检查，在境外居住一年以上的入境公民以及经批准入境定居或者工作的华侨、香港、澳门、台湾同胞的健康检查，都必须把性病列为检查项目。性病检查由性病监测机构承担或指导。
　　凡查出的性病患者，未治愈前不准结婚、供血、入学、参军和继续从事保育幼托、饮食服务、旅游等工作；发现孕妇患有梅毒、艾滋病及艾滋病毒感染的，应当采取措施中止妊娠。
　　第九条　对收容的流浪乞讨人员，民政部门应当通知收容遣送站所在地的性病监测机构，进行性病检查，对其中的性病患者出具“性病检查结论证明书”。收容遣送站将性病患者遣送回原籍时，应当将其患性病情况通知其原籍的性病监测机构和乡、镇政府（街道办事处），及时对其落实治疗措施。
　　第十条　对行政或者刑事拘留、收审、逮捕的性违法犯罪人员和强迫、引诱、容留他人卖淫的犯罪人员，公安部门应当通知当地性病监测机构进行强制性性病检查，并对发现的性病患者实行强制治疗。对因性罪错和犯强迫、引诱、容留他人卖淫罪被判徒刑或者处劳动教养的人员，在送劳改、劳教机关时，应当由当地性病监测机构出具“性病检查结论证明书”。
　　第十一条　劳改、劳教机关对患有性病的劳改、劳教人员，应当集中管理，定期诊治，严防传播。劳改、劳教人员中的性病患者，在刑满释放或者期满解教时，性病尚未治愈的，劳改、劳教机关应当在释放或者解教通知书中予以注明，并通知当地性病监测机构和本人原工作单位或者原居住地的乡、镇政府（街道办事处），继续对其落实治疗措施。
　　第十二条　外国人中的性病患者，按照《中华人民共和国国境卫生检疫法》及其《实施细则》的规定办理。
　　第十三条　乡、镇（街道）卫生院及其以上的各级医疗单位，部队、铁路、工矿企业、劳改、劳教、收容遣送单位的医疗保健部门，都应当开展性病诊治业务。村卫生室及个体开业医生在诊治疾病过程中，发现性病或者疑似性病患者时，不得擅自进行治疗，必须将其转至上述开展性病诊治业务的医疗保健单位确诊和治疗，并且报告当地性病监测机构。
　　第十四条　依据第十三条规定开展性病诊治业务的医疗保健部门，对确诊的性病患者应当做好登记工作，填写传染病报告卡，并按卫生行政部门规定的时限向当地性病监测机构报告性病疫情。
　　第十五条　艾滋病的控制应当采取下列措施：
　　（一）从事预防、医疗和保健工作的人员确诊或者疑诊发现艾滋病患者和艾滋病病毒感染者后，应当立即向当地性病监测机构报告。性病监测机构在接到报告后，应当于十二小时内向上级卫生行政部门和浙江省卫生防疫站报告疫情。其他人员发现疑似艾滋病患者和艾滋病病毒感染者，应当就近向预防、医疗和保健机构报告。
　　（二）对发现的艾滋病患者，性病监测机构应当立即采取隔离措施，将其送至卫生行政部门指定的医疗单位治疗。
　　（三）对发现的艾滋病病毒感染者、疑似艾滋病患者及与艾滋病患者和艾滋病病毒感染者有密切接触的人员，性病监测机构除及时报告外，还应当根据预防需要，对其部分或全部实施下列措施：1、留验；2、限制活动范围；3、医学观察；4、定期或不定期访视。
　　（四）艾滋病患者和艾滋病病毒感染者的尸体必须就地火化。
　　第十六条　分散在社会上的性病患者的检查治疗费用，原则上应由本人自理或由所在单位支付。劳改、劳教人员以及收容遣送人员在收容遣送期内的性病检查治疗费，分别由有关部门列入单位预算解决。
　　第十七条　对认真执行本办法，作出显著成绩的单位和个人，由县级以上卫生行政部门予以表扬和奖励。
　　第十八条　对违反本办法第七、八、十三、十四、十五条的单位和个人，县级以上卫生行政部门应当依照《中华人民共和国传染病防治法》第三十五条的规定予以处罚。
　　第十九条　对依照本办法执行性病防治任务的工作人员进行威胁、报复，扰乱性病防治工作正常进行，构成违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安部门对其进行处罚；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
　　第二十条　本办法由浙江省卫生厅负责解释。
　　第二十一条　本办法自发布之日起施行。