国家外汇管理局


国家外汇管理局关于扩大境外投资外汇管理改革试点有关问题的通知

（2005年5月19日 国家外汇管理局发布）

汇发[2005]35号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：

　　为促进我国企业到境外投资的便利化，深化境外投资外汇管理改革，国家外汇管理局决定在总结2002年以来在部分地区开展境外投资外汇管理改革试点（以下简称“试点”）经验的基础上，将此项试点扩大到所有地区。现就有关事宜通知如下：

　　一、试点范围从目前的24个省、自治区、直辖市扩展到全国。

　　二、增加境外投资的用汇额度，总额度从目前的33亿美元增加至50亿美元。

　　三、扩大试点地区外汇局的审查权限。凡办理此项业务的外汇分局和外汇管理部，其对境外投资外汇资金来源的审查权限从300万美元提高至1000万美元。

　　四、本通知发布之日前尚未被批准实施试点的省、自治区、直辖市的外汇分局、外汇管理部，可结合本地区的实际情况制定试点办法和相应的操作规程，并测算出2005年度辖内境外投资用汇额度，一并报国家外汇管理局备案后开始实施。

　　五、各外汇分局、外汇管理部应高度重视此项工作，并与辖内相关部门紧密配合，认真组织好境外投资外汇管理改革的试点工作，支持辖内企业实施“走出去”战略。实施过程中遇到问题的，应及时向国家外汇管理局报告。

　　六、本通知自发布之日起实施。

北京盛杰佳鑫科技有限公司等与北京盛泰达科技有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
北京市丰台区人民法院（2008）丰民初字第18512号、北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第07575号判决书。

二、案件要旨
保密义务是一项法定义务，故不论商业秘密的权利人与接触该商业秘密的第三人是否签订有保密协议，或是否向该第三人支付了保密津贴，该第三人均负有尊重权利人的商业秘密，不得窃取、泄露或使用该商业秘密的义务。

三、基本案情
2006年3月20日，原告盛泰达公司成立，主要从事电子技术开发及维修服务。2007年5月14日，盛泰达公司与中国联通有限公司葫芦岛分公司（以下简称联通葫芦岛分公司）签订有效期为2007年5月8日至2008年5月8日的维修合同，约定由盛泰达公司为联通葫芦岛分公司提供电源模块维修服务。
被告孙某于2006年5月29日进入盛泰达公司，担任市场销售业务员，其在公司任职期间曾代表盛泰达公司与联通葫芦岛分公司联系业务。2007年12月28日，盛泰达公司与孙某解除劳动关系。同日，孙某（甲方）与盛泰达公司（乙方）签订《离职保密协议》。该协议中条款包括：甲方在任职期间，因履行职务或者主要是利用乙方的物质技术条件、业务信息等产生的用户关系、用户信息或其他商业秘密，均属于乙方享有；甲方离职后2年内不应向同业竞争对手或其他第三方透露公司的商业信息，也不应在未取得乙方同意的情况下使用该商业信息；甲方承诺离职后2年内，不在其他与乙方提供同类电源模块维修服务的企业内担任任何职务或工作等。2008年1月2日，孙某与案外人李某共同出资成立被告盛杰佳鑫公司，经营业务与盛泰达公司基本相同。
2007年1月9日，被告李某进入盛泰达公司担任销售员，任职期间曾代表盛泰达公司与中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司（以下简称移动淮南分公司）联系业务。2008年1月21日，盛泰达公司与李某解除劳动关系。同日，李某与盛泰达公司签订《离职保密协议》，内容与孙某与盛泰达公司签订的相关协议基本相同。从盛泰达公司辞职后，李某进入盛杰佳鑫公司，成为该公司的员工。
后盛泰达公司以盛杰佳鑫公司与孙某、李某共同侵犯其商业秘密，导致经济损失为由向丰台区法院提起诉讼。在庭审中，盛泰达公司称，由于盛杰佳鑫公司与孙某的共同侵权行为导致其与联通葫芦岛分公司的维修合同未履行完毕，且与移动淮南分公司的业务往来亦已停止。而盛杰佳鑫公司则辩称盛泰达公司所称客户资源、联系渠道不属于商业秘密，其取得上述业务均通过合法渠道。
经查，2008年1月至3月间，盛杰佳鑫公司与联通葫芦岛分公司发生的业务往来中有两笔业务由孙某、李某经手。

四、法院审理
一审法院认为：盛泰达公司与孙某、李某签订的《离职保密协议》中约定了员工的竞业禁止义务，却没有约定及支付相应的经济补偿，故该条款为无效条款。但该条款无效，不影响协议中其他条款的效力。因而根据协议的约定，孙某、李某仍应承担保守盛泰达公司商业秘密的义务。
本案中盛泰达公司拥有的包括联通葫芦岛分公司、移动淮南分公司在内的客户名单具有秘密性、实用性和保密性，符合商业秘密的构成要件，受法律保护。孙某、李某在盛泰达公司担任销售员期间，曾分别负责与联通葫芦岛分公司、移动淮南分公司联系业务，直接接触属于盛泰达公司商业秘密的客户资料等经营信息，且在离职时二人均签署了《离职保密协议》，应知其对盛泰达公司的客户资料等经营信息负有保密义务。但孙某、李某从盛泰达公司离职后，却先后进入盛杰佳鑫公司。而在此之后，盛杰佳鑫公司即获得联通葫芦岛分公司以及移动淮南分公司的有关业务，孙某、李某又分别参与上述业务。可见，盛杰佳鑫公司、孙某、李某对侵犯盛泰达公司的商业秘密存在主观故意。鉴于盛泰达公司与盛杰佳鑫公司在本案涉及的相关业务上具有竞争关系，盛杰佳鑫公司与孙某、李某的行为已经共同构成对盛泰达公司商业秘密的侵犯，应当承担相应的法律责任。综上，法院判处三被告立即停止侵权行为，并赔偿盛泰达公司经济损失。
判决后，盛杰佳鑫公司、孙某、李某不服，共同向北京市第二中级人民法院提出上诉，其上诉理由为：上诉人孙某、李某在盛泰达公司工作时开展业务的基本方法是电话或上门联系业务，而所有客户公司的地址、联系方式等都可通过公开的方式查到，因而这些信息不构成商业秘密。且即使有商业秘密的存在，一审中，上诉人盛杰佳鑫公司、孙某、李某已经举证证明其是通过招投标的方式取得业务订单的。这说明决定性的因素是竞标，被上诉人不能排除上诉人是通过别的渠道、别的办法与客户取得联系；盛泰达公司所称的“保密措施”不具备任何实际意义。因为根据《劳动合同法》规定“对负有保密义务的劳动者”，其保密义务的确定是“竞业禁止条款”，没有补偿协议作为基础，让已不在职的员工承担保密义务是没有法律依据的。
被上诉人盛泰达公司服从一审判决。
二审法院经审理后认为：
第一，关于两个客户信息是否属于被上诉人盛泰达公司的商业秘密。本案中，联通葫芦岛分公司与盛泰达公司之间存在合同关系，移动淮南分公司则是盛泰达公司的固定客户。盛泰达公司通过向这两个公司提供服务获取相应的利益，在双方合作经营期间形成的相关经营信息，可以成为盛泰达公司的商业秘密的内容。且在盛泰达公司与孙某、李某解除劳动关系时所签订的《离职保密协议》中详细约定了二人在离职后应当承担的相应保密义务，说明盛泰达公司对其经营信息采取了保密措施，故可认定该两个客户的信息符合商业秘密的构成要件，属于盛泰达公司的商业秘密，应受法律保护。而盛杰佳鑫公司、孙某、李某对其所主张的盛杰佳鑫公司系通过招投标方式取得的业务订单未能提供证据证明。因而，三上诉人辩称盛泰达公司的相关客户信息不属于商业秘密的主张不符合法律规定，不予支持。
第二，关于被上诉人在没有补充协议的前提下，要求不在职员工承担保密义务有无法律依据。根据现有证据，李某、孙某与联通葫芦岛分公司、移动淮南分公司都曾联系过业务。在离职时，也都与盛泰达公司签订了《离职保密协议》，应当知道其对盛泰达公司的客户资料等经营信息负有保密义务。因此上诉人孙某、李某认为其不应负有保密义务依据不足，不予支持。
第三，孙某、李某从盛泰达公司离职后，先后进入盛杰佳鑫公司。而在此之后，联通葫芦岛分公司以及移动淮南分公司又终止了与盛泰达公司的有关业务而与盛杰佳鑫公司建立的业务关系，且孙某、李某分别参与了上述业务。可见，盛杰佳鑫公司、孙某、李某对侵犯盛泰达公司的商业秘密，存在主观故意。鉴于盛泰达公司与盛杰佳鑫公司在本案涉及的有关维修业务方面具有竞争关系，盛杰佳鑫公司与孙某、李某的行为，已经共同构成对盛泰达公司商业秘密的侵犯，应当承担相应法律责任。
综上，二审法院对上诉人的上诉请求不予支持，对一审判决部分表述不当的条款予以纠正后，对一审判决予以维持。

五、律师点评
很多人认为，根据权利与义务相一致的原则，企业要求员工承担保密义务，就必须向员工支付保密津贴，若企业未向员工支付经济补偿，则员工自然不承担保密义务。因此，即使签订了保密协议，员工仍然可以在某些情况下使用企业的商业秘密。这里就存在着两个误区。
第一，未与企业签订保密协议，我就不承担保密义务。
商业秘密属于知识产权的一部分，因而理论上来说，商业秘密也应与知识产权的其他权利一样，是一项绝对权，即权利人对其所有的商业秘密享有自由支配并排除他人干涉的权利。当第三人接触到权利人的商业秘密时，其即有法定的保密义务，该义务是法律上诚实信用原则的基本要求，无需权利人支付任何对价。故即使员工未与企业签订保密协议，员工仍应对企业的商业秘密承担保密义务。
第二，与企业签订了保密协议，但企业未按约定履行义务（如支付保密津贴等），我就不承担保密义务。
如上所述，保密义务是一项法定义务，其性质不因保密协议的存在与否而改变。但在企业与员工签订了保密协议的情况下，又存在两种可能：
一是企业与员工签订了保密协议，但未约定企业需向员工支付保密津贴。在这种情况下，由于保守商业秘密本就是一个消极义务，义务人履行该义务并没有遭受任何损失，只要做到尊重权利人的商业秘密，不窃取、泄露或使用该商业秘密即可。且根据相关法律，如《劳动法》第二十二条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”规定当事人可以约定保密义务，但未对权利人需对保守商业秘密者支付费用作出相应规定。故企业与员工签订了保密协议，但未约定企业需向员工支付保密津贴，员工仍需承担保密义务。
二是企业与员工签订了保密协议，也约定向员工支付保密津贴，但企业未按约定支付。在这种情况下，由于保密义务为法定义务，不因企业未按约定履行支付保密津贴等义务而为无效，故员工亦仍需对企业的商业秘密履行保密义务。此时，对于企业未按约定履行其给付保密津贴等义务，员工可以通过向法院提起诉讼等，要求追究企业的违约责任。
综上，在权利人实施商业秘密的过程中，任何接触到该商业秘密的第三方均应遵守诚实信用的原则，不得泄露、使用该商业秘密，对权利人负有保密义务。但应注意到，该保密义务的存在需满足两个前提条件，即1、第三人接触到该商业秘密，并了解其内容；2、第三人明知或应知其负有保密义务。忽略了该两个前提条件，则会对接触商业秘密的第三方提出过于严苛的要求。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。