产品责任主体及归责原则探析/姚建军

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 16:56:53   浏览:8474   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
  我国传统上对于债的发生原因主要有合同、侵权、不当得利与无因管理等四种,在这四种债的发生原因中,合同与侵权在实际经济生活中占绝对性的比例。从这一意义上讲,侵权责任法自然属于我国债法领域内的基本大法之一,其与合同法共同构成我国债权基本法的主体,并与民法通则及物权法共同构成了民法的主体,为我国进一步制定统一的民法典奠定了基础。与合同法制定时以当时已有的三大合同法为基础及《联合国国际货物买卖合同公约》作为参考蓝本相似,我国侵权责任法也是以现有散见在民法通则及各个单行法、条例或司法解释中的规定为基础,参考各国最新的立法例而制定,由此既体现了对我国已有法律规范的传承,保证了法律制度的延续与相对稳定,又体现了对最新立法成果的吸收。本文结合侵权责任法基本保留的产品责任现有规定及待探讨之问题进行探析。

产品责任的责任主体

根据侵权责任法第四十一、四十二条规定,产品责任的责任主体为生产者与销售者,这一设置与产品质量法相同,两法对此规定的内容几乎完全一致。将产品责任主体设定为生产者和销售者,符合各国的立法通例,也符合我国司法实践,但侵权责任法延续产品质量法的做法所产生的问题是,其没有对产品质量法实施以来我国产品责任的责任主体需要解决的问题予以明确,这至少包括对于“生产者”,产品责任的主体是否包括原材料、零部件的生产商;对于“销售者”,产品责任的主体是否包括中间供应商。生产者包括最终产品的生产商没有争议,但我国产品质量法中的“生产者”是否包括原材料及零部件生产商,产品责任理论界及司法实践均存在分歧。部分学者认为,将原材料及零部件生产商纳入生产者范畴是包括欧洲在内的世界很多国家和地区立法的通例,根据《欧盟产品责任指令》第三条,生产者包括:(1)制造人,含成品制造者、原材料生产者和零部件制造者;(2)准制造人,在产品上标明自己是该产品生产者的人;(3)进口商,指在商业活动过程中以销售、出租或其他形式的分销为目的将产品输入共同体市场的人;(4)供应者,在不能确定生产者的情况下,产品的供应者视为生产者。

为有利于保护受害人,一些国家将原材料或者零部件生产商纳入“生产者”的范围,允许受害人起诉零部件生产商。但另一种观点则认为,最终生产者(向消费者提供成型产品的生产者)对于产品质量有着最终的控制能力,因此生产者应当局限于最终生产者而不包括原材料或者零部件的生产商,正如有学者所述:“产品的最终生产者是产品的‘生产者’:从保护受害人的利益出发,原则上以该产品的最终生产者为生产者。而提供配件、原料的厂家一般不属于该最终产品的生产者。之所以确定最终生产者为产品责任上的‘生产者’,是因为它对于产品的质量有最终的也是最重要的控制力。”司法实践中,存在受理受害人起诉零部件生产商的案例,著名的当属北京市第二中级人民法院受理的包头空难产品责任案,该案受害人家属同时起诉了飞机制造商加拿大庞巴迪公司和失事飞机发送机生产商通用电气公司,即同时起诉了最终生产商与零部件生产商。这表明司法实践对于“生产者”包括零部件生产商的认可。

对于我国产品责任中的“生产者”是否应当包括原材料、零部件生产商,笔者的观点是从更好保护受害人利益出发,无需对此进行硬性排除,可由受害人进行选择。事实上,现代社会的产品往往由成千上万个零部件组成,零部件之间的结合方式也将对最终产品的质量有很大影响,即使确定缺陷由某个零部件产生,但如果选择零部件生产商作为被告,则还涉及缺陷产生是归咎于零部件生产商还是最终产品生产商生产过程中等问题,对于受害人而言无疑增加了困难,在这种情况下,受害人仍会倾向于选择最终产品生产商。因此,确认“生产者”包括零部件生产商并不会对现有产品责任司法实践带来太多问题,最高人民法院的有关论述对此予以肯定,认为我国产品责任诉讼中的生产者应指广义的生产者,包括零部件制造者和成品制造者。

对于产品责任中的“销售者”是否包括中间销售者(如中间批发商),还是局限于最终销售者(直接向消费者等最终用户销售产品的主体),我国产品责任理论及实务界的认识比较统一,认为应当包括中间销售者。实践中大量存在法院受理受害人将中间销售者作为被告的案件,如西安市新城区人民法院受理的受害人诉马自达公司产品责任案,该案中受害人同时起诉了产品的生产者、总经销商和零售商。这同样也得到了最高人民法院相关论述的支持。

因产品缺陷而导致损害的事件中所涉及的其他主体还包括运输者、仓储者等。侵权责任法的规定基本延续了民法通则的思路:运输者、仓储者并非直接对受害人承担侵权责任的主体,而是在生产者、销售者对外承担民事责任后,对其进行追偿。

生产者与销售者之间的责任关系

对于生产者和销售者对外承担产品责任,侵权责任法基本采纳了产品质量法的规定,受害人“可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿”。然而,这种“可以……也可以”的表述却没有明确生产者和销售者之间责任关系。在产品责任中,生产者和销售者之间究竟是连带责任关系,选择关系,还是其他某种责任关系?换言之,受害人是否可以同时起诉生产者和销售者,对于该种起诉,法院是否受理?如果受理,法院应如何确定生产者和销售者的责任?对此,我国侵权责任法没有给出明确答复。

审判实践中法院对于受害人同时起诉生产者和销售者几乎均会受理;对于生产者和销售者之间的责任承担,或者直接判决“被告……”即不区分生产者与销售者各自的责任,不对两者之间的责任予以描述,或者直接确定其为连带责任。对此,理论上也有不同的意见,有观点认为生产者和销售者之间属于连带责任关系,还有观点认为生产者和销售者之间属于不真正连带责任关系,受害人对于生产者和销售者之间应择一行使请求权;部分学者尽管未对生产者和销售者之间的责任关系予以界定,但明确否定其为连带责任,认为作为民事责任最严厉的一种责任,连带责任必须要有当事人约定或者法律规定为依据。除此之外,不能为当事人设定连带责任,因此,受害人应择一行使请求权。

笔者认为,将产品责任中生产者与销售者之间的关系界定为不真正连带关系较为妥当。基于此,受害人对于生产者和销售者应当为选择关系。需说明的是,这一认识将在很大程度上改变目前法院审理产品责任案件的做法,在受害人同时起诉生产者和销售者的情况下(为了能够最大程度的为自己的索赔提供保障,原告往往倾向于同时起诉生产者和销售者),法院应进行释明,而不再像以前一样,笼统的进行审理和判决。

产品责任的归责原则

侵权责任法下我国产品责任的归责原则并没有变化。尽管立法过程中对产品责任应适用的归责原则(无过错责任、过错责任、过错推定等)存在争论,但最终仍确定产品责任属于无过错责任,生产者或者销售者主观上是否有过错并不影响产品责任的成立,这体现在我国侵权责任法第四十一条至第四十三条,只要涉案产品存在缺陷,受害人遭受损害及涉案产品缺陷与损害存在因果关系,产品责任即可成立。正如有学者所述,无过错责任能够兼顾救济权利、补偿损失与惩罚侵权的功能,体现补偿功能、预防损害的功能以及实现实质正义的功能,这是世界各国和各地区产品责任立法的总体趋势,也是中国产品责任多年实践证明正确并且能够顺利实施的制度,侵权责任法自然没有必要改变。

当然,对于销售者而言,也存在过错责任。事实上,在产品责任中,包括两个层次的责任,其一为生产者、销售者对受害人承担的责任,通常所谓的“中间责任”;另一种为生产者、销售者承担了“中间责任”后对责任方的追偿,即“最终责任”。产品责任属于无过错责任,是指生产者或者销售者对外就受害人承担责任而言属于“中间责任”。在对外承担责任后进行内部追偿就是进行通常所谓“最终责任”的追究时,对于销售者则适用过错原则。基于这一点,亦有学者将我国产品责任制度称为二元归责原则制度。

(作者单位:陕西省西安市中级人民法院)
下载地址: 点击此处下载
评吉尔兹《地方性知识:从比较的观点看事实和法律》
石安洲
(云南大学 法学院,云南 昆明,650091)

摘要:吉尔兹被誉为当代美国社科界“文艺复兴”式的人物,这不仅是因为他广泛的研究领域和兴趣,还在于他以敏锐的洞察力和理性的思辩在人类学以及其他社科领域提出了不同寻常的反思。吉尔兹在《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》为人类学领域带来了一个全新的视野。吉尔兹的学术成就和贡献以及对学术界的影响主要体现在下列4方面:1.对认识论意义上的阐释人类学原理的宏扬,从(内部)emict和外部(etic)的角度重新确立田野工作的认识价值;2提倡重新认知,对地方性知识的重视;3确立了“深度描写”及显微法的审察意义;4对叙述学的研究方法论上的启迪。

关键词:地方性知识 阐释学 深度描写

《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》是吉尔兹于1981年在美国耶鲁大学法学院的演讲文集,他曾经说过写作此文是为了表达了一种不可忽视的心态:“我想立足于盎格鲁——美国的法理学和共同法的审判为中心去探讨,去区别是什么,应该是什么;发生了什么,什么是合法的,同时去寻溯我本人研究过程中所遇的三种其他的法律传统与之平行的状态:伊斯兰传统法律、印度传统法律和马来西亚—印度尼西亚的法律传统。其观念是,首先设若以这一事件发生在当代的美国来审视之;其次,描写此一个案在其他不同的法律传统中所处的截然不同的形式——它们是那样的不同,以至于要求一种全然不同的重新规范去界定它们;第三点则是以其秩序性的法律仲裁的进化去评述这些不同的涵义。” 本文旨在对《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》中的理论创新之处作一个概要性介绍。

一、地方性知识
《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》一文之所以要从地方性知识的角度对事实与法律进行探讨,是因为吉尔兹认为以前的法律的人类学的做法是完全错误的,而要用一种更具解集作用的方法,一种较比开放的方法——阐释学的方法,要寻找出法学和人类学两门学科研究进路中所存在的具体的分析性问题——事实与法律之间的关系。
1、关于地方性知识
首先需要给予指出的是,我所理解的所谓的地方性知识并不仅仅是一种知识类型或知识体系,而在更大的意义上是一种知识观念或对知识的认识方式。它不是单单的特定时空下或阶级下的知识分类,毋宁说作为一种伴随20世纪中后期的知识观念的变革的产物,地方性知识表达了这样一种意义——由于知识总是在特定的地域和文化情境中产生并得到辩护的,那么我们对知识的考察与其关注其普遍的准则,不如着眼于分析和重视形成知识的具体情境,即如吉尔兹所讲,“把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地联想联系在一起”。 从这个意义上讲,对地方性知识需要给予特别理解的可能有这样几个方面的内容:
第一,地方性知识并不是与所谓的“普遍性”知识决然相对,虽然设置了“地方性知识”这个概念,但是科学知识中不因情景转换而改变作用的内容并不是对这种地方性知识的否定。这就使我们需要分析知识的作用范围问题。
第二,考察地方性知识的产生背景,地方性知识也有对近代启蒙思想和经典科学观进行矫正或颠覆的意义。但是我们又得马上指出,它又具有自己的鲜明特征,因为地方性知识观念的提出是在人类学或文化学的框架中展开的,而考察文化人类学诞生的缘起,可能就可以见出地方性知识的一个主旨。我们知道人类学的发生首先是寻找一个与西方主流文化异质的文化类型的存在,而这种寻找起初是为了证明西方文化的优越,而后来在一批优秀的人类学家的努力下,人类学才走上了纠正西方主流文化的理性自负,同时论证发掘非西方文化和文明的合理性。所以地方性知识观念的提出,承载了两方面的使命,一个就是的它的批判意义,再一个是它的实质性的建设意义。而第二个主旨则隐含着这样一个问题,即知识虽然不是在任何地方都普遍有效,但是否定知识的绝对性,但是这不意味着知识一定在特定的区域才能够发生作用。这其实也是知识作为范围的问题。这种知识将对我们建构一种全球性的话语或理解模式提供知识观上的支援。
以上的分析要引出的问题是知识的存在和发生作用的状态问题。通过对吉尔兹事实与法律的比较分析,我们不难看出地方性知识也是或者也应该是一种开放性知识。知识的构成以及取得合法性(即是真知识而非假知识)就在于它始终是一种未竟的事业。当然这种开放性不是走向一种普遍知识的状态,而是转换到另一个情境中取得作用效果。而这种转换就是地方性知识本身对自己的超越和发展。
2、地方性知识的理论意义及其问题
吉尔兹强调对于意义的理解,因而,法律及其他文化系统等就必须被认为具有自主性;作为理解意义的地方性知识,受限于文化的自主性。自主性的意思是说,子非鱼,安知鱼之乐?你要对一个地方的法律有所认识,那么,你就要尽量像一个当地人那样去思考。也就是说,我们可以对一个外地人的行为进行解读,但其行为的意义只有在了解其对于这一特定的文化系统维续所具有的意义的基础上才有可能被正确解释。
只有具体的、个别的行动者的地位得到明确的承认,理论中的文化依据才能使其成为有意识的。如果行动中的个体因素及偶然因素等都被视而不见,那么,用来解释它的地方性知识也与理性一样,不仅是一个教条的东西,而且也是一个具有普适性的观念。这就有在消除了一种普适性的情况下,又生造出了另一种普适性。也就是说,文化的自主性得到保障了,但人的自主性却没有了。
另外,作为一个意义系统或理想图景的地方性知识是无法互为比较的。如果只有巴厘岛自己的地方性知识,才能够充分认识雷格瑞事件的独特性,那么,实际上否定了不同认识体系关注同一问题的可能性,它甚至与阐释方法主张的多元价值相悖:如果只有阐释方法能够反映事件的真相,而其他方法不能,如果只有一种认识生活世界的“正确”知识系统,就等于再次回到传统实证方法的“客观反映论”上去了。正是客观反应论主张,对客观事实的“正确反映”不可能是多元(多样)的。

二、不同传统下的事实与法律
在《比较透视》的第二部分,吉尔兹以探讨法律与事实的关系为中心,运用深度描写说的文化解释学方法,分别考察了代表不同文化背景的三个术语并以此为切口审视不同的法律文化观念。以人类学和法学的比较为依托——是阐释学的方法将法学和人类学相勾连,以事实与法律之间的关系为线索精辟地阐述了法律作为地方性知识具有多元性和差异性的观点。文章就哈克(haqq),达摩(dharma),(adat)三个语词的概念性分析,指出不同文化背景
下对事实和法律的关系的态度的不同,从而得出法律具有地方差异性的观点。
1、haqq 吉尔兹通过在伊斯兰法理学的语境里考察haqq,指出这一词语在“应用的任何意义上……都贯穿着‘应然’与‘实然’的同一性观念”。 与这一观念相适应,伊斯兰司法中的最为重要的特征——规范作证进入了考察视野。吉尔兹考察了目证制度→委任证人制度(与其相辅的次级证人制度)→公证人制度→规范证人制度(并不表示下一个存在的时候上一个就不存在了)。作者在考察的同时将其与西方的相关制度加以比较一次强调只有建立在对他方文化的解释系统的理解的基础上,他方司法审判制度(具体说法律与事实的关系的)上的做法才会变得是可理解的。
2、dharma 与伊斯兰法相互比较,吉尔兹考察了在印度法中关于法律与事实的关系的观念与制度。通过系统考察印度法的实际情形,在别人研究的基础上,他发现,在印度法中存在这样一个链条:权利义务→个人在社会秩序中的地位→超验→典则→王→智者(不仅仅是后者决定前者)。吉尔兹指出,时至今日,“法律也许变得世俗化或有些世俗化了,甚至变得更为合理了,但它并没有失去其地方性”。
3、adat 在这一考察中,吉尔兹将考察的焦点集中于在西方法律思想影响下的adat的命运。经过考察,他认为,将adat简单理解为风俗或习惯法是对adat的误解。因为,adat审判实际上代表了一种通过共识的运用来推进社会和谐和个人的心理安宁。
吉尔兹使用了如此大的篇幅,来论述从haqq,dharma及adat中所凸显出来的观念为核心的法律的存在,无非是要证明法律是地方性知识,因而能在其地方传统和环境中获其存在。吉尔兹告诉我们,只有在他们各自的意指系统之内,人的行为及其符号系统才是可为我们所理解的。进而,他坚信,不仅法律是多元的,而且世界本身就是多元的。在这个多元的视角之下,法律本身就是一种地方性知识。

三、法律的多元化与趋同化
《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》一文的主题十分清晰,即依据地方性知识认识法律;将“法律”和“人类学”分解为不同学科,已通过具体的交叉而非混杂的合成将他们勾连起来;对法律与事实的对立作相对的处理,是化为反应一致形象和推论程式的各种表现;把比较法研究视为“文化际译释”的实施;主张法律思想对于社会现实具有建设性意义;强调法律认识的历史固定性;倡导用寻求意义的方法对法律的实际效力加以解释;相信法律多元化趋势是当下社会的核心特征;认为自我理解和他人理解在法律之中具有内在勾连性。所有这些观点都是某种思想倾向(即一种颇为关注事物之多样性和差异性的思想)的产物。 这是本文内在逻辑的必然。从地方性知识出发来探讨事实与法律,就必然导致法律多元化的认识。
吉尔兹又进一步指出:“最终,我们所需要的还远不止于地方性知识。我们需要一种将它的各种变异形式转换成其彼此的评注的方法,亦即以彼此的优长评释对方的短处的方法”。 这也就是吉尔兹对法律的新的比较研究的路径——依据某种法律认识所特有的行为框架、预设和成见来明确阐释另一种法律认识所特有的行为框架、预设和成见的努力。 这是从法律是地方性知识和法律是建设性的、构造性的以及组织性的观念中引发的。但是这种阐释的方法是否真的有效呢?如果法律真的日益趋异,多元的法律成为多个各自为营的法律体系,这种相互的阐释又如何可能呢?
世界是由多民族、多国家组成的,法律的多元化本无可厚非,但是由于法律的多元而导致的冲突如何解决?与地方性知识相对的普遍性知识是否也导致了“普遍法”的产生?而当普遍法与地方性法律相冲突时,又应如何解决呢?对于这些问题的回答,我们是不是能从对地方性知识的理解中得到解答呢?通常我们理解的地方性知识是在特定情境下生成并得到辩护的知识。但知识毕竟包含不为特定情境所决定的确定的内容,也就说我们在强调知识的地方性时,并非否弃知识的普遍有效。因而,如果能在普遍性与地方性之间保持一种平衡,或许才是最佳的状态。

四、阐释学方法的发扬
1、法律的阐释观的提出,是吉尔兹影响人类学并运用到法律研究的一个典范。但其重要的知识关键在于吉尔兹新理解。究于本意,“阐释”一词来源于拉丁语interpres,意在两方面的“传达者”。阐释学最早期的代表是释经学,其古代的鼻祖是圣奥古斯丁。18世纪末德国哲学家和神学家施莱艾尔马赫创建了圣经阐释批评学,标志着现代阐释学的形成。19世纪德国哲学家狄尔泰和20世纪德国哲学家马克斯•韦伯对阐释人类学有着很大的贡献。在某种程度上讲,他们的思想对吉尔兹有一定渊源关系。
“在当代,在文化人类学领域中复活了阐释学应归功于吉尔兹。……他超越韦伯的是其在分析中更注重对世界上的宗教的不同文化背景的阐释及界说。吉尔兹更注重在比较和经验的层面上应用阐释学的方法。”“不同于狄尔泰的是,吉尔兹认为在阐释中不可能重铸别人的精神世界或经历别人的经历,而只能通过别人在构筑其世界和阐释现实时所用的概念和符号去理解他们。”当代阐释人类学的宗旨是“在解释之上的理解”,“吉尔兹认为,从阐释学的观点去看,文化不是决定行为的‘权力’。而是使人类行为趋于可解性的意蕴的背景综合体。”
2、法律的阐释观是吉尔兹“深度描述”理论在法律研究的知识应用。
与米歇尔•福柯对“话语”的本原性考究及对旧知识的颠覆性批判相应,吉尔兹对文本的重新阐释进一步弘扬了阐释人类学。尽管“文本”的原义指“书写或刻印下来的文字或文献”,吉尔兹主张文本本身就是一个文化描写的系统,既可以是文字的,又可以是行为学意义上的,“文化即文本”。针对福柯的“权力说”,他提出“文化并非随常隶属于社会事件、行为、制度或其进程之类的权力;它是一种易于领悟的本文氛围——那就是深度描写。” “深度描写”强调显微法,以小见大,要求文化的符号性对具体的时、地、情景都要进行具体分析,特别是古代的、外国的文献以及异域的文化,文化是行为化的符号化的文献。具体于法律,“从根本上讲,法律所关注的并不是过去发生的事情,而是现在发生的事情或会发生的事情;如果法律因时因地因民族而有所不同,那么它所关注的对象也会不尽相同。”
“任何一种企望可行的法律制度,都必须力图把具有地方性想像意义的条件的存在结构与具有地方性认识意义的因果的经验过程勾连起来,才可能显示出似乎是对同一事物所作出的深浅程度不同的描述。”
3、法律的阐释观是吉尔兹肯定emic方法的认识方法体现。20世纪60年代语言学家派克提出了有代表意义的人类学描写的“族内人(insider)”和“外来者(outsider)”因不同视角引发在思维方式、描写立场和话语表达等影响,进而从语音语言术语“phonemic”和“phonetic”对应“insider”和“outsider”的概念创造了“emic”和“etic”的描写理论。
Emic是内部的描写,代表着一种文化持有者的内部知识体系的判断,主张正确的认识方式,应该是从对象本身的精神世界和知识系统出发,突出事实的显微性(深度描写)和真实性,屏弃现代理性论者那种全知全能的、对于一般事物的总体描述(宏大叙事)。在对“雷格瑞事件”的描写中,吉尔兹认为应当回到巴厘岛文化的知识系统中,运用他们的认识路径和分析逻辑,比如他们自己关于罪恶、对错、权利和责任的界定、分类、及建立其上的各种规则等等,来作为描述、评价事件的基本理路。相反,etic代表着外来的、客观的角色,主张用外来的观念来认知、分析不同的文化。
4、阐释学方法的意义
吉尔兹就主张以阐释学的方法展开对不同文化的研究, 因为在他看来,文化是一种意义模式,它包含着不同文化背景下的人们对世界的理解、态度以及看法,而意义、理解、态度及看法本身并不像自然实在那样仅仅通过实证的观察就能够认识而是需要阐释,所谓阐释实际上就是对理解的理解。阐释方法的运用暗含着这样一种认识,即认为任何文化都具有地方性,所以在对不同文化进行研究时,就不能先定地设立一个标准,在一定意义上这也意味着,不同文化之间的比较是不可能,因为不同文化所包含的意义以及人们对世界的理解、态度和看法是不同的,如此,比较及阐释的真正目的就不再是人为地区分文化的先进与落后,不再是人为地将一种文化观念生硬地套搬到另一种文化中以求得普适性的结果,阐释方法的运用意味着文化比较的目的在于"文化译释", 其所关注的是不同人类群体对这个世界的理解、态度及看法,使不同文化中的人们能够相互理解。正是运用这一研究方式,吉尔兹通过作为文化符号的法律的阐释使读者看到,那种将看似普适的将事实与法律分离开来的观点实际上更大程度上是西方社会的观念,在其他文化中,人们对事实与法律的关系有着不同的理解,某些文化传统并不对事实与法律予以区分,如在伊斯兰传统中,人们就致力于把事实与法律勾连起来,并建立起程序以强化这种联系。而所有这些对于事实与法律关系的不同认识都植根于不同的文化传统中。阐释方法的运用为文化比较提供了一种新的路径,这对于消减文化研究中的西方文化中心主义或者其他文化中心主义,达至对于不同文化的真正理解均具有积极意义。
5、法律的阐释观对于当今直面中国社会现实,突显社会科学的自主性,实现前沿学术思想的本土化有积极意义。正如邓正来教授谈到他所翻译的的《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》时,重点强调“吉尔兹通过三个不同地域的极其精彩的人类学调查个案而详尽地探究了“地方性知识”及由此产生的对未来的想象与“移植性”法律之间的关系”,“这部论著的翻译,我个人完全是出于这样一个考虑,即在中国法制建设的过程中,占据支配地位的是‘法律移植派’的观点,而这种观点却遮蔽了法律与‘地方性知识’之间的关系。因此,将这部论著翻译成中文,不仅会有助于中国论者理解和讨论中国法制建设本土化的问题,而且对中国论者如何进行法学个案研究也有着方法上的示范意义。”

五、 “深度描写”的确立
和所有的人类学家一样,吉尔兹的描述是一种以地方性参与观察为基础的“民族志”,但与一般人类学家不同的是他的描述是一种“深度描写”,这构成了他的文化人类学研究的重要特色和方法。这一方法的要义有:
1、这一方法的前提是对文化概念的认识。在反思E.B.泰勒和克莱德•克拉克洪的文化概念的基础上,借鉴马克斯韦伯的相关理论他提出了自己的文化概念,即“文化就是这样一些有人自己编织的意义之网”, 如此一来,对文化进行分析就成了一种探求意义的解释科学。

国家食品药品监督管理总局立法程序规定

国家食品药品监督管理总局


国家食品药品监督管理总局令


第 1 号



  《国家食品药品监督管理总局立法程序规定》已于2013年9月27日经国家食品药品监督管理总局局务会议审议通过,现予公布,自2013年12月1日起施行。


                                局 长 张勇
                               2013年10月24日


           国家食品药品监督管理总局立法程序规定


                 第一章 总 则

  第一条 为规范国家食品药品监督管理总局(以下简称总局)立法程序,保证立法质量,提高立法效率,根据《中华人民共和国立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》等法律、行政法规,以及国务院有关要求,制定本规定。

  第二条 本规定适用于下列立法活动:
  (一)编制食品药品监管中长期立法规划和年度立法计划;
  (二)提出食品药品监管法律、行政法规的制定、修改或者废止建议;
  (三)起草、报送食品药品监管法律、行政法规草案;
  (四)根据总局职责制定、修改、废止和解释规章;
  (五)其他有关立法工作。

  第三条 总局立法工作在局长领导下,由法制司统一归口管理,各司局按照职责分工负责:
  (一)法制司负责立法工作的组织、协调,包括中长期立法规划和年度立法计划的编制和组织实施、立法草案送审稿的审查、报总局局务会议审议及报送备案;负责组织综合性法律、行政法规草案的起草;负责规范性文件的合法性审查等。
  (二)各司局负责各自业务范围内的立法工作,包括立法项目申请、参与立法计划编制、提出立法草案并征求有关部门和单位意见、起草送审稿和说明、准备相关送审材料等。

  第四条 食品药品监管立法工作遵循依法立法、科学立法、民主立法的原则,遵循客观规律,坚持改革创新,提高行政效能,保障法制统一,维护公平正义。

  第五条 立法内容应当备而不繁,逻辑严密,条文明确、具体,表述清晰、准确,用语规范、简洁,具有可操作性。


                 第二章 立 项

  第六条 法制司根据全国人大常委会和国务院的立法工作安排,组织论证并申报食品药品监管法律和行政法规立项建议。
  各司局结合食品药品监管工作需要,研究论证并提出法律和行政法规立项建议;立法内容涉及多个司局职责、且难以确定主要负责司局的综合性法律、行政法规,由法制司研究提出立项建议。
  法律和行政法规立项建议,经总局领导批准后,按规定以局发文形式报送全国人大常委会、国务院。

  第七条 法制司应当在每年第四季度向各司局征集下一年度规章制定和修改的立项建议。
  各司局申报规章立项建议应当列明项目的名称、立法必要性和可行性、需要解决的主要问题、拟确立或者完善的主要制度、已经开展的相关工作、项目负责人及进度安排等内容。

  第八条 制定规章的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。



  第九条 省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门(以下简称省级食品药品监管部门)可以向总局提出法律、行政法规和规章的立项建议。
  公民和组织可以通过信件、互联网留言等形式向总局提出有关食品药品监管法律、行政法规和规章的立项建议。
  法制司收到立项建议后,按照职责分工交由相关司局研究处理或者依职责研究处理。

  第十条 法制司拟订总局年度法律、行政法规和规章立法计划,应当与全国人大常委会立法规划和国务院立法计划的安排相衔接,并综合考虑各司局申报规章立项建议的情况。

  第十一条 制定立法计划应当突出重点、统筹兼顾、充分论证、审慎选项,社会关注度高、监管急需的项目应当予以优先安排。

  第十二条 年度立法计划包括法律、行政法规和规章的项目名称、起草部门、项目负责人、进度安排等内容。
  规章立法项目分为两档。对立法条件成熟、年内能够出台的,列为一档项目;对条件尚不成熟、需要抓紧研究、适时推动出台的,可以列为二档项目。

  第十三条 立法计划应当于每年第一季度报总局局务会议审议通过,以总局发文形式印发各司局、直属单位执行,并抄送各省级食品药品监管部门。

  第十四条 立法计划应当严格执行。法制司负责组织和督促立法计划的执行,及时掌握立法项目进展,并向总局局务会议报告年度立法计划执行情况。承担起草工作的司局应当按照立法计划及时提交立法草案送审稿。

  第十五条 根据总局工作实际,确有必要调整立法项目的,由相关司局提出书面申请,经法制司审查,报请总局局务会议决定。


                 第三章 起 草

  第十六条 列入年度立法计划的法律、行政法规和规章,由提出立项申请的司局负责起草;立项涉及多个司局职责的,以一个司局为主起草,有关司局配合,共同提出立法草案。综合性的法律和行政法规由法制司组织起草。
  起草部门应当确定一名司局领导为负责人,并指定专人负责具体工作。法制司指定专人积极配合、全程参与。

  第十七条 起草部门应当深入调查研究,了解监管历史、现状及存在的问题,研究国内外的监管经验,提出切实可行的立法草案。
  起草部门在起草过程中应当广泛听取相关部门、有关单位、行业协会、基层执法人员和公民的意见。征求意见可以采取座谈会、论证会、听证会、实地调研、上网公开征集建议等形式。
  起草部门就立法草案向社会公开征求意见时,应当附起草说明。

  第十八条 立法草案涉及食品药品监管体制机制、监管措施的重大调整,或者对公民切身利益、食品药品产业可能产生重大影响的,起草部门应当组织进行社会、经济等方面的风险评估,形成评估报告,作为立法决策的依据。

  第十九条 立法草案涉及其他部门的职责或者与其他部门关系密切的,起草部门应当主动征求意见,与有关部门协商并达成一致。
  经过充分协商,系统内有关单位仍对立法草案有不同意见的,应当报总局分管领导决定;系统外有关部门对立法草案有不同意见的,经起草部门与其充分协商后仍不能取得一致的,应当在立法草案提交审查时说明有关情况和理由。

  第二十条 起草部门应当认真研究、采纳各方面的意见,对立法草案进行修改形成送审稿,经司务会研究、司长签署意见、总局分管领导同意后,随附起草说明和有关材料报送法制司审查。
  起草说明应当对立法的必要性和可行性、主要依据、确立或者完善的主要制度和监管措施、有关方面的意见及采纳情况、是否需要对相关规章和规范性文件进行清理等情况作出说明。
  有关材料包括调研报告、国内外有关立法资料、汇总的有关方面意见、座谈会论证会记录、听证会笔录、评估报告等。


                 第四章 审 查

  第二十一条 法制司应当自收到起草部门报送的材料之日起5个工作日内进行形式审查,对不符合本规定第二十条要求的,要求起草部门在15日内补齐相关材料;逾期未补的,退回起草部门。

  第二十二条 法制司对符合形式审查要求的,原则上应当在30日内完成实质审查。实质审查包括以下内容:
  (一)是否符合法定权限和程序;
  (二)是否符合宪法的精神和原则;
  (三)是否符合法律、行政法规和其他上位法的规定,是否存在违法规定行政许可、行政处罚、行政强制的情况;
  (四)是否妥善处理有关部门、单位和公民的意见;
  (五)是否具有合理性和可操作性;
  (六)是否符合立法技术要求;
  (七)其他需要审查的内容。

  第二十三条 法制司可以就送审稿涉及的主要问题再次征求意见。征求意见可以采取以下形式:
  (一)书面征求省级食品药品监管部门的意见;
  (二)书面征求有关部门、单位和专家意见;
  (三)实地调研,听取基层有关单位和个人的意见;
  (四)组织召开座谈会、论证会、听证会等。

  第二十四条 送审稿经法制司审查修改、基本成熟后,报总局分管领导审定。总局分管领导同意后,在中国政府法制信息网上公开征求意见,并在总局政府网站转载。征求意见的时间一般不少于30日。

  第二十五条 法制司在审查修改过程中应当与起草部门充分沟通,全面了解起草的意图、背景、监管流程和需要解决的主要问题等情况。起草部门应当积极配合,介绍有关情况,提供有关资料。

  第二十六条 送审稿经审查修改后符合本规定要求,并与相关司局达成一致的,经法制司司务会研究、司长签署意见、总局分管领导同意后,按规定报请总局局务会议审议。

  第二十七条 送审稿有下列情形之一的,经法制司司务会研究、司长签署意见后退回起草部门,起草部门修改完善后可以再次申报:
  (一)立法的基本条件尚不成熟的;
  (二)起草部门对规定的主要制度未进行充分调研和论证的;
  (三)有关部门对规定的主要制度存在较大争议,起草部门未与有关部门协商的;
  (四)其他不符合要求的情形。


                第五章 审议与公布

  第二十八条 立法草案拟报请总局局务会议审议的,由法制司提出书面申请,附法律、行政法规草案和规章送审稿及起草说明,按规定报总局领导同意后,交办公厅安排会议。
  第二十九条 总局局务会议审议法律、行政法规草案和规章送审稿时,由法制司作说明。说明的主要内容包括:立法背景、起草过程、主要内容及需要审议的重大问题等。必要时,起草部门可以对立法评估、实施步骤等相关问题作补充说明。

  第三十条 法律、行政法规草案和规章送审稿经总局局务会议审议通过后,法制司应当会同起草部门根据总局局务会议审议意见进行修改。
  法律、行政法规草案经局长签发后报送国务院,规章送审稿报请局长签署命令予以公布。
法律、行政法规草案和规章送审稿经总局局务会议审议未通过的,由法制司组织起草部门按照要求进行修改后,再次报请总局局务会议审议。

  第三十一条 由总局主办并与国务院其他部门联合发布的规章,经总局局务会议审议通过并由局长签发后,送联合发布的部门签发。
  由国务院其他部门主办并与总局联合发布的规章,由法制司会同相关部门提出审查意见,经总局分管领导同意后报局长签发。

  第三十二条 总局公布规章的命令,应当载明规章的制定机关、序号、规章名称、总局局务会议通过日期、施行日期、局长署名及公布日期等。
  总局与国务院其他部门联合发布的规章,由局长及联合制定部门的首长共同署名公布,使用主办机关的命令序号。

  第三十三条 规章应当自公布之日起30日后施行;但是,公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。

  第三十四条 规章签署后,法制司应当将印制完成的规章文本分送各省级食品药品监管部门以及总局机关各司局、各直属单位,并及时将规章文本与解读说明在总局政府网站和相关媒体上刊登。

                第六章 备案与解释

  第三十五条 总局规章自公布之日起30日内,由法制司按《法规规章备案条例》等有关规定向国务院报送备案。

  第三十六条 食品药品监管法律、行政法规条文需要进一步明确含义和界限的,由有关司局提出解释请求,经法制司审查,报总局领导同意后,以总局发文形式报请全国人大常委会、国务院解释。

  第三十七条 有下列情形之一的,由总局负责对规章条文进行解释:
  (一)规章条文需要进一步明确具体含义或者界限的;
  (二)规章制定后出现新的情况,需要明确其适用依据或者范围的。
  规章条文需要解释的,由有关司局提出解释意见初稿,经法制司审查,报总局领导同意后,以总局发文形式发布,并向社会公开。
  规章条文解释与规章具有同等效力。

  第三十八条 食品药品监管执法过程中涉及法律、行政法规和规章的具体应用问题,由有关司局提出意见初稿,经法制司审查,报局领导同意后,以总局发文形式发布,并向社会公开。


              第七章 评估、清理与汇编

  第三十九条 规章施行后,法制司会同有关司局根据需要可以组织对规章实施的社会效果进行立法后评估。
  评估结果应当作为规章修改或者废止的重要参考依据。

  第四十条 立法后评估可以采用问卷调查、实地调研、座谈会、论证会等方式,广泛听取社会各界意见;也可以委托高等院校、研究咨询机构、行业协会等社会第三方组织承担。

  第四十一条 除法律、行政法规颁布后根据需要对规章进行清理外,法制司定期组织各司局对规章进行全面清理。清理结果通过总局政府网站向社会公布。

  第四十二条 规章有下列情形之一的,应当予以废止:
  (一)因有关法律、行政法规被废止或者修改,失去立法依据的;
  (二)规定的事项已执行完毕或者因实际情况变化,没有必要继续施行的;
  (三)规章主要内容被有关上位法或者其他规章替代的;
  (四)其他应当废止的情形。
  废止规章的文件,原则上以总局命令的形式公布。

  第四十三条 法制司负责定期将更新的食品药品监管法律、行政法规和规章汇编成册,发各省级食品药品监管部门以及总局机关各司局、各直属单位。

             第八章 规范性文件的审查与清理

  第四十四条 总局为执行法律、行政法规和规章,制定对行政相对人的权利和义务具有普遍约束力、能够反复适用的规范性文件,其起草工作参照本规定第十七条至第十九条执行。

  第四十五条 各司局起草规范性文件,应当报法制司进行合法性审查,经法制司会签后,按规定程序以总局发文形式发布,并向社会公开。

  第四十六条 法制司应当定期组织各司局进行规范性文件清理。清理结果通过总局政府网站向社会公布,并由法制司汇编成册,发各省级食品药品监管部门以及总局机关各司局、各直属单位。


                 第九章 附 则

  第四十七条 制定规章、规范性文件有涉外内容的,应当按照《国务院办公厅关于进一步规范部门涉外规章和规范性文件制定工作的通知》(国办发〔2006〕92号)要求,在正式发布之前向国务院请示报告。

  第四十八条 规章、规范性文件涉及的内容按照世界贸易组织有关规则需要通报的,起草部门应当在立法草案报送法制司审查前,经总局分管领导同意,按规定进行通报。

  第四十九条 本规定所称食品药品监管包括食品(含保健食品)、药品、医疗器械、化妆品等监督管理。

  第五十条 本规定自2013年12月1日起施行。2002年4月30日发布的《国家药品监督管理局行政立法程序规定》(原国家药品监督管理局令第33号)同时废止。