民法实证研究中的计量方法/屈茂辉

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 03:39:39   浏览:8206   来源:法律资料网
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  按照学界的一般理解,实证研究是指研究者亲自观察收集资料,为提出理论假说或检验理论假说而展开的研究,包括观察法、谈话法、测验法、个案法等方法。从国外经验看,民法学也可以采用这些方法开展实证研究。在各种实证方法中,我国民法学界应当重视计量方法的应用。除个案研究外,实证研究中通过对研究对象的观察、实验和调查会产生大量数据,必须对这些数据进行统计分析,探寻各个影响变量之间复杂的因果联系。此即所谓的计量法学方法。

实际上,法律现象的量化和数学在法学领域的运用长期以来备受争议,一些学者不惜以各种理由来捍卫法学的模糊性,甚至只要一提到“量化”、“科学性”,就认为已经牺牲了法的价值。究其原因,首先在于这些学者往往从法是价值、规范或者事实的某一个方面来认识法律现象,没有从价值、规范和事实的统一体的角度去认识法,特别是将法仅仅视为主观的价值或者人定的规范,必然得出不可量化的结论。其次是夸大了包括法律现象在内的社会现象与自然现象的区别,未能认识到它们的一致性。虽然包括法律现象在内的社会现象可重复性不强,因果关系过于复杂,但不能因此放弃对法律现象的量化研究。法律现象同时具有“质”和“量”的属性。法律现象虽然主要以“质”的规定性呈现在人们面前,因而定性分析成为法学研究的主要方法,可是法律现象同样具有“量”的规定性,并且表现在诸多方面,比如签约率、股权交易量、交通事故发生率及其原因等。所以,法律现象的可度量性是不能否认的,法学不能放弃对法律现象中“量”的规律的探求而将此领域让给其他学科。研究法律现象的“量”的规律必须使用定量方法。

民法研究中计量方法的运用大体可以概括为四个方面:民事立法的科学性研究、民事法律实施效果评价、民事法律对经济社会的影响研究、民法学的知识图谱分析。

从法律的制定来看,科学制定法律规则不仅需要借鉴、比较他国的立法经验,更重要的是要扎根于实际国情。这里的国情既包括当前的生产力发展程度,也包括当前的意识形态,甚至还要预测下一时期的社会发展状况,只有这样才能保证法规则的科学合理性和相对稳定性,而科学的预测需要引入计量方法才能实现。民事立法的科学性研究就是在民事立法阶段对法学现象中各个变量之间的相互关系进行整理分析,弄清影响民事法律变迁的各个因素,进而运用实证的研究方法对各个影响因素进行实证分析。尤其是民事法律中直接体现数量关系的法规则,需要用计量方法进行实证研究,包括法律规则制定的基础、具体数量的确定等。又如,在公平与效率之间如何权衡取舍,立法机关往往不能给出明确的说明。一个可能的路径是选用公平和效率为变量,运用统计数据,建立计量模型,找出与变量相关的各个因素之间的数量关系,选用合理的效用函数,进而极大化效用函数转化为一般的数理问题。这样才能使解决方案既在理论上科学合理又在实际中切实可行。

法律包括民事法律的效力包括形式效力与实质效力。形式效力固然可以采用传统法学研究方法进行判断,法律制度的实质效力则不然。法律制度的实质效力就是对实际运行中的法律的实际效果进行科学评价。法律承担着特定的社会功能,因而需要研究法律的实际运行效果,评价法律制度的优劣,考察客观效果与立法意图之间的吻合程度,立法以及司法所产生的客观效果是否符合“应然”状态的价值要求以及民事法律的社会反响和民众的认可接受程度如何等等。民事法律在影响社会的过程中充满着双向互动,有效的民事法律需要根据其运作的实际效果不断调整自己。任何一部法律的出台都可能会牺牲部分人的利益,必须放在转型期的中国这个大环境下来加以考察,必须放在社会现实中来检验,只有这样才能对法律效果有正确的评价。单纯地依靠传统的法学方法(包括规范分析、逻辑分析、价值分析等方法)只会导致“公说公有理,婆说婆有理”的局面,只有应用计量方法,结合具体数据,给出科学的实证分析,得出相关结论才能令人信服。

民事法律对经济社会的影响研究,是运用计量法学的研究方法,以民事法律为变量,定量分析民事法律对经济发展、社会变迁的影响,揭示民事法律和经济、社会之间的相互作用关系。近年来法金融学的兴起就是很好的例证。Djankov等人用司法质量和合同执行效率、市场进入管制等来研究法律规则对经济、社会的影响;Micco和Pages等人发现法律对雇佣的保护降低了劳动力的流动性;特别是以LLSV组合为代表的法金融学者利用各个样本国家的数据实证分析法律对投资者保护、所有权以及公司治理的影响等,取得了丰硕的成果。

此外,民法学的知识图谱分析亦非常必要。可以对民事法律的变迁进行计量史学分析,通过对文献的搜集整理和对比研究,分析中国民事法学的发展历程,分析中国法学研究的影响因素,甚至分析中国社会意识形态的变迁。比如,分析中国婚姻法30年来的变迁路径,分析影响婚姻法学者进行法学研究的主客观因素,甚至从宏观维度分析经济、社会进步与现代婚姻立法的互动等等;或者通过词频定量分析中国法学研究的热点问题,甚至对中国民事法律进行知识图谱分析。

目前计量方法在法学研究中的运用,大体分为假设检验、回归分析和干预分析三大类,研究者常常根据其所掌握的数据情况结合运用这些具体方法,如R.Grosse、M.M.Frank和UNCTAD等同时使用假设检验和回归分析,C.J.Hardlock等不仅利用假设检验和回归分析,而且在回归分析中还同时借助线性模型和非线性的Logit模型,J.W.Salacuse和N.P.Sullivan横截面数据分析和综列数据分析两者并举,P.S.McCarthy和S.Sridharan等人将ARIMA过程引入回归模型之中,分别用移动平均(MA)过程和自回归移动平均(ARMA)过程表示回归残差,S.Sridharan等人更是回归分析、干预分析和结构时间序列分析三者兼用(参见张晓斌:《法律实施效果的定量评价方法》,《法商研究》2006年第2期)。

运用计量方法在英美法系国家法学、经济学、社会学界已经展现出强大的生命力。当前,囿于我国法学界知识结构的集体单一,法学学者缺乏严格的自然科学训练,基本没有掌握数学研究工具,导致深入的、专业性较强的法学实证研究无法展开,既有的实证研究成果深度不够、观察比较简单,让法学学者觉得不是法学研究,而经济学学者和社会学学者觉得肤浅。但是,不能因为当前民法学的实证研究还处于起步阶段、还不够成熟就加以全盘否认,应该看到民法实证研究特别是计量研究对中国民法学研究的深远意义。每一次方法上的转变都会对社会科学的发展带来深刻影响,计量方法也将给我国传统民法学带来新的冲击。


出处:法学研究 2012年第1期

(作者:屈茂辉 湖南大学法学院 教授 )
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永州市人民政府办公室关于印发《永州市中心城市户外广告管理规定》的通知

湖南省永州市人民政府办公室


永政办发〔2008〕26号


永州市人民政府办公室关于印发《永州市中心城市户外广告管理规定》的通知

冷水滩区、零陵区人民政府,市直有关单位:
  《永州市中心城市户外广告管理规定》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二00八年七月十四日


永州市中心城市户外广告管理规定

  第一条 为加强户外广告管理,规范户外广告活动,美化市容,提高城市管理水平,根据《中华人民共和国广告法》、《城市市容和环境卫生管理条例》及有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于市中心城市规划区内冷水滩城区户外广告管理。
  本规定所称户外广告是指以灯箱、霓虹灯、电子显示屏、路牌、指示牌、画廊、厨窗、布幅、充气物体等为载体形式,利用城市道路、公路、广场、车站等户外场地及空间和建筑物、构筑物、交通工具等外表设置的商业性或公益性广告。
  第三条 市公用事业管理部门是户外广告的主管部门,负责户外广告的行政许可、公共场地户外商业广告使用权的出让和监督管理;规划建设、城管执法、国土、公安消防等部门按照各自的职能做好户外广告的监督管理工作。
  第四条 设置户外广告应当符合城市规划,合理布局,规范设置,安全美观,并与周围环境相协调,符合美化市容的要求。大型户外广告在发布使用前,应该征得规划建设或国土部门的许可。
  第五条 重要地区和重要路段应当使用统一规划设计的招牌广告。设置人应当按批准的规划设计方案进行设置。
重要地区和重要路段范围由市公用事业主管部门会同有关部门确定。
  第六条 有下列情形之一的,不得设置户外广告:
  (一)利用交通安全设施、交通标志的;
  (二)影响市政公共设施、交通安全设施、消防安全设施、交通标志使用或者妨碍车辆、行人通行的;
  (三)妨碍生产经营或者影响居民生活和他人建筑物使用的;
  (四)利用违章建筑、危房或者其他可能危及建筑物和设施安全的;
  (五)国家机关、学校、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带和市人民政府禁止设置户外广告的其他区域;
   (六)侵占绿地、损害城市绿化设施的。
   第七条 户外广告设施设计、制作和安装应当符合有关的技术、质量、安全标准,不得粗制滥造。
  第八条 设置和使用户外广告的单位和个人,应当加强对户外广告设施的日常维护管理和安全检查,保持户外广告整洁美观,字体规范完整,夜间照明显亮和广告设施牢固安全;对破损、脱色、字体残缺、灯光显示不完整等影响市容市貌的户外广告和存在安全隐患的广告设施应当及时维修、翻新和加固;许可期满未重新获得许可权的应当及时拆除。
  第九条 发布户外广告,应当向市公用事业主管部门提出户外广告申请,并提交下列材料:
  (一)户外广告设施设置申请表;
  (二)营业执照、广告经营许可证;
  (三)户外广告设施与载体的正立面图、安全结构图及彩色效果图;
  (四)户外广告设施使用权协议、合同等证明;
  (五)证明广告内容真实、合法的材料;
  (六)法律、行政法规规定的户外广告内容在发布前必须经有关部门审查的,申请人还须提供有关行政主管部门的审查意见。
  第十条 市公用事业主管部门应当自受理户外广告设施设置申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。
  第十一条 公共场地的户外商业广告阵地使用权由市公用事业主管部门组织采取招标、拍卖、挂牌等方式,实行公开出让,并与受让人签订户外商业广告阵地使用权合同;受让人应当按合同规定的期限如数支付价款和有关费用。广告位依托物属政府产权的,使用权拍卖收入全部归财政,产权管理部门不再收取广告场地占用费。
  第十二条 非公共场地的户外商业广告设施使用权或者利用公共交通工具外表发布户外商业广告的,由产权人自行决定出让方式并签订使用权合同。
  第十三条 非公共场地取得户外商业广告使用权者应当依照本规定第九条申请办理发布户外广告的手续。
  第十四条 发布户外商业广告应当按照核准的地点、载体形式、规格、材质、朝向、设置时间等实施,不得擅自变更;确需变更的,应当到市公用事业主管部门办理变更手续。需要变更商业广告内容或者图案的,应到工商行政主管部门办理变更手续。
  第十五条 发布户外商业广告一般不得超过三年,大型户外广告经批准可适当延长。
  第十六条 发布户外商业广告期满后,仍符合设置规划的,应重新按本规定的程序办理手续。
  第十七条 因城市规划调整或者社会公共利益需要,须拆除户外商业广告设施的,由市公用事业主管部门提前书面通知发布者,由此给发布者造成的直接经济损失,政府给予适当补偿。
  第十八条 设置户外招牌广告,内容仅限于本单位的名称、电话、地址、经营范围、标识;单位迁移或者歇业,在办理变更住所或者注销登记时应当自行拆除原设置的户外招牌广告。
  第十九 条设置户外公益广告设施应当符合户外公益广告设置规划。
  第二十条 申请户外公益广告应当依照本规定第九条规定的程序办理手续。
  第二十一条 户外公益广告设施的设置不收取场地、空间资源利用费用。
  第二十二条 违反本规定由有关行政执法部门依法进行处罚。
  第二十三条 户外广告行政管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚未构成犯罪的,由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十四条 市中心城市规划区零陵区范围内的户外广告管理按本规定执行,其主管部门由零陵区人民政府确定。
  第二十五条 本规定自2008年9月1日起执行。


证据学研究的层次划分(提纲)

秦德良

大凡科学,都需要有证据或者论据支持或者证明其结论,因此主要借助于想象力的小说、诗歌、艺术作品就不是科学。但科学有研究过去事实、现在事实、未来可能事实的科学之分。从使用证据进行论证这个方法论角度来看,一切需要证据或者论据予以证明、说明或者认定事实的科学都是证据学,即借助已知的证据证明或者认定未知的过去事实、现在事实或者将来事实或者某种结论的科学。只不过物理、化学类的实证科学主要依靠现实的实验结果作为证据认定科学事实;历史考据学、考古学、人类学、对案件事实进行证明的证据学等需要证据证明已经过去的事实;人口学、社会学、经济学需要证据证明现在的事实;未来学、预测学往往需要证据证明未来的事实;纯粹的哲学、伦理学等以理性概念演绎、推理、价值判断等作为论据来证明其基本的哲学、伦理学观点。总之,科学都是需要用证据证明的。因此,我们所讨论的大证据学必须作出界定,否则就成为普适性的认定事实或者某种结论的哲学方法论了。

一、前提预设:证明过去事实

证据学是借助证据认定过去曾经发生或者没有发生的事实的科学。如此界定理由如下:

首先,取决于我们研究的目的,我们的研究是为一般证据学、证据法学、证据法哲学、证据法社会学服务,为该类学科奠定一客观事实基础与认定事实的方法论基础。而一般证据学、证据法学、证据法哲学、证据法社会学都是关于认定过去事实的科学。

其次,将来事实是否发生,即是否会成为事实本身具有盖然性并且我们现在无法确知将来事实在未来发展过程中的具有具体性,这种不确定性、非具体性状态与过去事实的确定性、具体性状态形成鲜明的对比。如果将对过去事实、将来事实、甚至现在事实的认定混在一起研究,那关于认定事实的方法论内涵将缩小,对我们的直接指导意义不大。

前提预设后,我们可以将大证据学体系分为五个层次进行研究。

二、大证据学体系之一:一般证据学

主要研究过去事实。包括历史考据学、考古学、人类学、侦查痕迹学以及对案件事实进行证明的证据学。它们有一共同特点,那就是通过寻找到的证据来证明未知的过去事实,即“重建过去”。因此,一般证据学具有历史考据学的特征。

一般证据学的方法就是通过证据(免证事实是例外)认定过去事实的方法,是一种历史考据学、考古学的方法。

一般证据学的目的是要确定“过去事实”这一范畴,以便后面层次的研究都奠基于其上,由此大证据学就有了科学的事实基础。

一般证据学的主要范畴包括“过去事实”、“证据”“发现、认定证据方法”“认定事实方法”。作为一个学科,其体系可以分为下述部分。

第一,过去事实论,主要表明这样的观点,即过去事实不是绝对客观的自在事实,而是进入人类认识视野、具有认识论意义的经验性的“自为事实”。

第二,证据论,包括证据定义、特征、种类。证据可以界定为“证明的根据”或者“从已知信息发现未知的过去事实的材料”;证据特征是信息性、工具性、关联性,即蕴涵了一定信息、用来证明的与待证事实有关联的工具。种类大体包括物证,如原始人制作的工具;书证,如古代典籍对待证事实的记载,人证(含证人、当事人、鉴定人、勘验人、笔录人等),如历史事件的亲历者的叙述;音像、电子证据等。

第三,过去事实认定方法论,分为认定证据的方法以及认定过去事实的方法。对证据的认定主要是证据关联性、真实性的判断;对事实的认定,主要是根据证据的证明性而对事实真假的判断,都采用自由心证的方法。

特别值得注意的是,历史考据学、考古学、人类学等一般证据学,发现真实是其唯一目的,而对案件事实进行证明的证据学对过去事实的认定,不仅仅是发现真实的认识活动,同时也是适用法律的司法或者准司法活动,因而后者在认定事实方面与前者不完全相同;另外,对案件事实进行证明的证据学对证据有时间性的要求,此即所谓的诉讼时效制度对证据的约束,而前者没有这一约束。


三、大证据学体系之二:证据法学

证据法学是在一般证据学的基础上,具体研究行政法律法规、仲裁法律法规、公证法律法规、调解法律法规、政府、政党纪律规章制度以及诉讼法律法规等法律规制下的证据规则,是典型的规范注释论法学,因而其研究对象的最大特点是法律规范性、程序性。证据法学就是要对这些规范、规定作出不矛盾的、统一的、符合法律目的的解释,以便于司法、准司法活动中具体有效地操作。但证据法学要借助于证据法哲学的一般理念、概念进行解释,并包括对现行证据法的评价。证据规则主要是关于证据范围,证明行为的规则。证据法学可以分为:

第一,绪论,主要探讨证据法的基本原则。
第二,证据论,主要探讨证据的采纳标准(“三性”)、证据的法定形式及其学理分类。
第三,证明论。主要探讨证明对象、方法、环节(取证、举证、质证和认证)、证明责任,证明标准、证明的具体规则以及对证据的审查判断。

证据法学包括对现行所有法律、法规、规章等中的证据规则的解释性研究,理所当然包括了诉讼证据法的规则。但诉讼证据法学中证据的运用较行政执法、司法、仲裁、公证、调解等中证据的运用更具有当事人性、对抗性。为了突出这一特点可以有两种选择,一是在司法证明的四个环节部分突出对抗性,另一选择是单独设立独立的诉讼证据学。第一种选择的弊端是对抗性这一特征未能明显突出出来,且易使该部分内容容量偏大而导致与整体不协调。单独设立诉讼证据学虽然突出了当事人性、对抗性,但诉讼证据学与体系之一、体系之二内容有诸多重合之处,并且诉讼证据学与体系之二内容上似乎没有本质的区别,与体系之一、体系之二之间也没有实际意义的递进关系,更象是体系之二的一个分支的自然展开。

四、大证据学体系之三:证据法哲学

本部分内容即是现在一般教科书上所谓的“证据法的理论基础”。或者称之为证据法的理念等。是在证据法之外、之上对证据法研究。证据法哲学是法哲学的一部分,而法哲学本身是哲学的一部分。法哲学研究的是“正当法”、“正义”,即其一,什么是正当法以及其二,我们如何认识及实现正当法(考夫曼)。证据法哲学就是要研究证据法规则应该如何设计、如何解释、实践中如何应用以便实现既能够发现案件事实的真实,又能保障人权的正义问题。与注重规范注释的技术性的证据法学相比,证据法哲学注重证据法的应然的构造、解释与应用,显示的是证据法规则背后的自然法意义上的对证据法的批判精神。证据法中的正义问题主要从三个范畴进行讨论,即其一,认识论范畴,揭示了通过证据认识案件事实的真理性方面;其二,程序正义论范畴,证据法规则必须根据正当程序原则进行设计,揭示了通过证据认定案件事实的合法性、正当性方面。其三,效率论范畴。证据法规则必须追求认定事实的效率。三范畴中,程序正义论居于核心范畴地位。

五、大证据学体系之四:证据法社会学