论我国性骚扰的立法司法及完善/王克先

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 13:53:41   浏览:9477   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
论我国性骚扰的立法司法及完善

王克先


  [摘 要] 美国女权主义法学家凯瑟琳•麦金侬是提出性骚扰概念的第一人,美国是最早对性骚扰立法的国家。2005年8月我国《妇女权益保障法》首次将“禁止性骚扰”明确纳入法律,但对怎么样的行为是性骚扰并没有界定。各地制定的《妇女权益保障法》实施办法中,对性骚扰问题作了进一步的规定,如北京规定,禁止违背妇女意志,以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰;用人单位、公共场所经营管理单位应当根据情况采取措施,预防和制止对妇女的性骚扰。本文作者认为,性骚扰是一种侵权行为,以侵权行为法调整;对性骚扰的判断应采取主客观相结合的标准;并应对职场性骚扰问题有充分的考虑。
[关键词] 性骚扰 立法 司法 完善
  一、性骚扰概述。
  研究性骚扰不得不从西方说起。
  (一)性骚扰概念的提出
  性骚扰并非近现代社会所特有,但是这种现象被作为一种社会问题,最后上升为法律问题,则是近现代社会进步与文明的产物,尤其是工作中的性骚扰,它的出现是工业革命以来,随着女性大量地进入公共领域,与男性一起从事社会活动的过程中开始大量出现的。
  美国女权主义法学家凯瑟琳•麦金侬是提出性骚扰概念的第一人。1974年,凯瑟琳•麦金侬受理了一起女员工辞职案件。这个案件中,女员工是自己辞职而不是被老板辞退,按照美国法律,因个人原因辞职不能得到社会救济。凯瑟琳•麦金侬认为女员工辞职的原因是因为她受到了上级的性挑逗,是无法工作而不是不想工作。她提出了“性骚扰”一词,并将性骚扰定义为:通过滥用权利,在工作场所、学校、法院或其他公共领域,以欺凌、威胁、恐吓、控制等手段向妇女作出不受欢迎的与性相关的言语、要求或举止的行为。
  (二)西方的反性骚扰立法司法
  美国是最早解决“性骚扰”问题的国家。1976年在William v Saxbe案中,联邦地方法院首次判决,回报型性骚扰构成一种违法的性别歧视,并将性骚扰定义为:被迫的和不受欢迎的与性有关的行为。联邦上诉法院在Barnes v Coastle案中,重申了这一看法。至此,性骚扰概念作为一个法律概念,逐渐为人们所接受。
  1980年,美国平等就业机会委员会发布了《性骚扰指南》,对性骚扰作出定义:在下列情况下向对方做出不受欢迎的、与性有关的行动或要求,及其他言语举动,均构成性骚扰:1、迫使对方接受有关行为,作为受雇或就学的明显或隐蔽的要求或条件;2、对方接受有关行为与否,将成为影响个人升迁或学业成绩的先决条件;3、有关行为具有以下目的或导致以下结果:不合理地干扰个人工作或学业;制造一个令人不安、不友善或令人反感的工作或学习环境。前两种情形被称为交换利益性骚扰或回报型性骚扰,  第3种情形被称做敌意工作环境性骚扰。这是目前国际上最具权威的定义。
欧盟委员会1991年通过的行动规范将性骚扰表述为:建立在性基础上的不受欢迎的性举动或其他影响男性或女性工作中人格尊严的行为。并进一步表明:性骚扰的核心特征就是不为被害人所接受,是不受欢迎的。应当由每个个人来确定什么行为是可以接受的,什么行为是冒犯性的。
  综观性骚扰的提出和发展,性骚扰的概念首先出现在西方发达国家,并首先在一些西方发达国家得到法律确认。自上世纪九十年代以来随着全球化和世界范围内妇女运动的发展、女性权利的提高,性骚扰的概念逐渐被越来越多的国家所接受和认可,获得了世界性的广泛关注,起步较晚的一些发展中国家也逐步开始研究和探讨性骚扰的问题和立法的可能性。我国2005年8月28日修正,同年12月1日起施行的《妇女权益保障法》规定了禁止性骚扰的内容,实现了性骚扰立法突破。
  (三)性骚扰内涵和外延的演变
  随着性骚扰理论研究和实践的不断深入,性骚扰概念的内涵和外延不断扩大,以适应社会生活的需要。由对受雇者性骚扰发展到包含对非受雇者性骚扰;主观方面构成要件的关键并非在于该项行为是否出于受害人自愿,而在于它是否受其欢迎;心理伤害的标准则日渐弱化了对性骚扰行为后果严重程度的过高要求;性骚扰一开始是对女性的权利保护,后来发现被骚扰的不仅仅女性,也有男性,实质上男女都存在着被骚扰的可能,所以对性骚扰的准确定义是包含两性都受侵犯的行为,而不仅仅是针对女性的侵犯行为,但相对来说针对女性的性骚扰,远远多于针对男性的性骚扰,所以性骚扰的提出和立法的重点旨在保护女性。
  二、我国性骚扰现状和立法
  (一)我国性骚扰现状
  从凯瑟琳•麦金侬提出性骚扰概念到现在不过三十几年,性骚扰已从一个女权运动的概念变成一个世界性的热门话题。反性骚扰法律制度在美国确立之后,世界很多国家模仿美国反性骚扰法律制度,建立起本国的反性骚扰法律体系。我国关注这一问题的人也逐渐增多,要求对反性骚扰立法的呼声很高。
就我国而言,“性骚扰”这个词不是一个本土概念,但这并不等于没有性骚扰现象存在,性骚扰我国自古就有之,只不过没有“性骚扰”这个词而已。在我们的词汇里,有很多说的就是性骚扰,如“揩油”、“调戏”、“吃豆腐”、“ 咸猪手”、“耍流氓”、“毛手毛脚”等。
  有文字记载的“性骚扰”历史可以追溯至春秋时期:斗氏之乱平息后,楚庄王召开了庆祝会,只喝得日落西山。楚庄王高兴之至,把自己最宠幸的许姬和麦姬叫来,为大臣们献舞敬酒。突然,一阵风把殿上的蜡烛都吹灭了。黑暗中,有人拉住了许姬的袖子,捏她的手。许姬非常生气,顺手把那人帽子上的缨揪了下来,许姬拿着帽缨来到楚庄王跟前告状。
  当社会的物质文化生活处于匮乏时,性骚扰事件相对较少,而当社会的物质文化生活丰富,性骚扰事件就相对“丰富”。“饱暖思淫欲,饥寒累果腹”是两种不同物质文化水平的社会写照。改革开放之后,物质文化生活水平不断提高,社会生活逐渐多元化和复杂化, 社会活动空间逐步拓宽,女性参加工作越来越多,性骚扰现象不断显现。
  近年来,媒体相继曝光了多起性骚扰案件,这些事件的发生引起了多方面对性骚扰问题的关注。从媒体报道及有关单位的调查资料来看,当前女性是遭受性骚扰的主要群体,其中职业女性是主要受害者。
(二)我国性骚扰立法的进程
  反性骚扰法律制度源自美国,在中国很长时间都未进入立法,有关性骚扰的案件,受害者也均以“侵害名誉权”为由与骚扰者对簿公堂。而每起案件之后,几乎都伴有性骚扰立法的呼声。
1998年,时任全国人大常委会委员、江西省人大常委会副主任的陈癸尊在全国人大常委会审议《执业医师法》时首次提出应该增加利用职务之便对病人进行性骚扰的惩处条款。
  1999年3月九届全国人大二次会议上,陈癸尊等32名代表正式提交了《反性骚扰法》的议案。议案中提到,从全国妇联反映的情况来看,妇女受到性骚扰正呈上升之势,而长期以来社会舆论对性骚扰视为难以启齿、不严肃的话题,因而性骚扰现象得以长期存在,为了贯彻实施宪法关于保护公民的人身自由和人格尊严不受侵犯,应及早制定《反性骚扰法》。1999年7月,全国人大常委会法制工作委员会回复:“鉴于目前在这方面的司法实践还不是太多,还需要有一个积累经验的过程,等条件成熟了之后再立这个法。”
  2005年6月26日,《妇女权益保障法》修正案草案提请全国人大常委会审议,性骚扰首次进入立法程序。该草案中与“性骚扰”有关的三条规定分别是:任何人不得对妇女进行性骚扰;用人单位应当采取措施防止工作场所的性骚扰;对妇女进行性骚扰,受害人提出请求的,由公安机关对违法行为人依法予以治安管理处罚。2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《关于修改的决定》,自2005年12月1日起施行。决定《妇女权益保障法》增加一条,作为第四十条:“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”,首次将性骚扰写入法律。但是,关于性骚扰的立法仍然是原则性的,没有对性骚扰的内涵和具体法律后果作出规定,实践中缺乏可操作性。
  为了弥补《妇女权益保障法》的不足,各地相继出台具体实施办法,对性骚扰的定义做了进一步说明。这些地方性法规对性骚扰的界定比较具体,但由于地方性法规的法律等级,对于实施了什么样的性骚扰行为,应该承担什么样的法律责任,还是没有规定。
  (三)我国性骚扰的法定概念
  关于性骚扰的概念,国内司法、学术、妇女等各界的界定和表述各有不同,这里不一一罗列。而根据《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》等地方性法规的相关条文,性骚扰的概念应当是:违背妇女意志,以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式扰乱女性,使之不得安宁,人格尊严受损的行为。
  从《妇女权益保障法》,主要是各地的妇女权益保障法实施办法来看,我国立法将性骚扰的对象限定为女性,既包括发生在公共场所的性骚扰,也包括发生在工作场所的性骚扰。构成性骚扰需同时具备三个要件:一是被骚扰对象专指女性;二是违背被骚扰女性的意志;三是涉及性相关的淫秽内容。
  三、各地典型案例
  (一)陕西西安,职工童女士诉总经理案,原告败诉,全国首例性骚扰案。
2001年7月,陕西省西安市一位30岁的国有企业女职员童女士向西安市莲湖区法院起诉,指证其所在公司的总经理对她进行了性骚扰。童某在起诉状中称,早在1994年该总经理就以将她调到好的部门工作为诱饵,在办公室里对她动手动脚。遭到她的严厉斥责和反抗。但经理不仅毫无收敛反而变本加厉,不仅在不同场合对她进行骚扰,甚至提出要和她一起去酒店开房间。由于她坚决拒绝严辞相向,经理竟然在工作中予以刁难,无故克扣她的福利和奖金。
  2001年10月24日,西安市莲湖区法院不公开开庭审理了此案。在经过近两个月的审理后,法院认为,  此案由于原告没有足够的证据证明性骚扰事实存在,驳回原告的起诉。
  原告提供的证据中包括一位同事的证人证言:曾经在总经理办公室门外听到里面的厮打声以及原告的喊声:你不要这样。但法院认为证人没有进门,不能认定总经理办公室里的人就是被告,法院仍然以缺乏证据为由驳回了她的起诉。
  法院判决后,童女士没有上诉,这起闹得沸沸扬扬的性骚扰案就此划上了句号。
  据悉,这是全国首例进入诉讼程序的性骚扰案。
  2、湖北江汉,女教师何?志诉上司盛平案,全国首例原告胜诉的性骚扰案。
  原告何?志是武汉市某商业学校中外语言教研室老师,因不堪原教研室副主任盛平的性骚扰,于2002年7月向法院提起诉讼。何?志诉称,自2000年下半年始,被告利用工作之便对原告进行性诱惑,被拒绝后仍不死心,在同事面前大肆宣扬喜欢原告。2001年某日,学校组织教师外出春游,当晚11点多被告尾随至原告房间,对原告隐私部位抚摸,强行亲吻。此后,只要办公室没有别人,便肆无忌惮地对原告性骚扰,并给原告发黄色短信息。
  原告认为,被告对原告进行言语挑逗、行为骚扰,进而发展为性侵害,不仅影响了其正常工作生活,而且对身心健康造成了极大伤害,精神几乎崩溃。被告的行为侵犯了她的身体权、人格尊严权和名誉权。
被告辩称,与原告是普通的同事关系,从未有过非礼行为。反而曾被原告的丈夫勒索10000元,并在其胁迫下写下保证今后与何?志是正常的同事关系,对以前所做的事向原告丈夫刘先生表示歉意的保证书。原告丈夫没拿到钱,就在学校吵闹,被告不堪压力,辞去了教研室副主任职务。
  法院审理查明,在学校组织春游期间,被告在原告房间仅有原告一人的情况下逗留了一段时间。其后,被告在与原告打扑克、抢手机的过程中,分别吻过原告一次。学校在同意被告辞职的文件中称其“行为举止不当,有损教师职业形象”。审理中,被告未就保证书系受胁迫所写举证。
2003年6月9日,武汉市江汉区人民法院作出一审判决:被告侵扰原告事实成立,判决被告向原告赔礼道歉,并赔偿精神损失费2000元。
  被告盛平不服一审判决,向武汉市中级人民法院提出上诉。2003年10月,二审法院审理后,认定事实与原审法院判决所认定事实基本一致,认为盛平确有行为不妥之处,理应赔礼道歉。但盛平的行为并未对何?志造成严重危害后果,撤销一审盛平向何?志赔偿精神损失费的判决。
据称这是全国首例原告胜诉的性骚扰案。但该案胜诉的关键在于存在极其特殊的例外情况:原告手中有被告书面的保证书,保证书中被告承认有不正当的侵害行为。
下载地址: 点击此处下载

东营市人民防空建设费征收管理办法

山东省东营市人民政府


东营市人民防空建设费征收管理办法

东营市人民政府令第71号

《东营市人民防空建设费征收管理办法》业经市政府批准,现予发布施行。

市长刘国信

二OO二年五月十七日

  第一条为加强人民防空建设费的征收与管理,保障人民防空事业的健康发展,根据《中华人民共和国人民防空法》、《山东省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》和有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条市人民防空行政主管部门是本市人民防空建设费征收管理的主管部门,并负责市城市规划区范围内人民防空建设费的征收与管理。
  县人民防空行政主管部门负责本县城市规划区范围内人民防空建设费的征收与管理工作。
  第三条本办法所称人民防空建设费包括防空地下室易地建设费(以下简称易地建设费)和人防工程建设费。
  第四条在城市规划区内新建民用建筑,应当按照国家规定标准修建防空地下室;不宜修建的,必须报人民防空行政主管部门批准,并按规定缴纳易地建设费。
  第五条城市规划区内的企业、实行企业化管理的事业单位和个体工商户,应当依法缴纳人防工程建设费。
  第六条新建民用建筑,必须到人民防空行政主管部门办理人民防空工程建设许可手续或者缴纳易地建设费。凭人民防空工程建设许可手续或者易地建设费票据到建设行政主管部门办理《建筑工程施工许可证》。否则,建设行政主管部门不予办理。
  第七条企业、实行企业化管理的事业单位应当缴纳的人防工程建设费,由人民防空行政主管部门征收。
  个体工商户应当缴纳的人防工程建设费,由工商行政管理部门在营业执照年审时代收;个体运输业户应当缴纳的人防工程建设费,由交通行政主管部门在车辆年审时代收。收费票据由人民防空行政主管部门提供。
  第八条下列新建民用建筑减免征收易地建设费:
  (一)享受政府优惠政策建设的廉租房、经济适用房等居民住宅,减半征收;
  (二)新建幼儿园、全日制学校(不含营利性学校)教学楼、养老院以及为残疾人修建的生活服务设施,减半征收;
  (三)临时民用建筑和不增加面积的危房翻新改造商品住宅免征;
  (四)因遭受水灾、火灾等不可抗拒的灾害造成损坏,按原面积修复的民用建筑免征。
  其他新建民用建筑需减免征收易地建设费的,必须报经市政府批准。
  第九条下列情况减免征收人防工程建设费:
  (一)特困企业和严重亏损企业,经人民防空行政主管部门审核,报同级政府批准,予以减免;
  (二)经政府主管部门批准设立的社会福利企业免征;
  (三)新登记注册的个体工商户,当年免征;
  (四)持有残疾人证的个体工商户免征。
  第十条人民防空行政主管部门征收人民防空建设费,必须到物价行政主管部门办理《行政事业性收费许可证》,并严格执行核定的收费标准。
  征收人民防空建设费,应当实行票款分离,全额纳入财政专户管理。
  第十一条人民防空建设费应当严格管理,专项用于人民防空建设,不得平调、挪用、截留。
  物价、财政、审计部门应当加强对人民防空建设费征收使用的监督管理,依法查处擅自扩大收费范围、提高收费标准、改变资金用途等违反收费管理规定的行为。
  第十二条当事人对人民防空行政主管部门作出的收费决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼又不履行收费决定的,由人民防空行政主管部门申请人民法院强制执行。
  第十三条阻碍行政执法人员依法执行公务的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十四条行政执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十五条市政府以前发布的有关规定与本办法不一致的,按本办法执行。
  第十六条本办法自发布之日起施行。

浅析我国刑事证据运用

余金龙


证据乃正义之基础--------(英)边沁

西方法治的传统观念是法治的核心问题并非实体问题,而是程序问题,正当的法律程序乃现代法治的基石。美国法学家伯尔曼也曾坚定认为:法律就是程序,没有程序法律就不可能存在。而这里被法学家奉为“法治基石”的程序内涵到刑事领域就是刑事诉讼程序,而证据问题是刑事诉讼中最重要最实际的问题。整个刑事诉讼就是运用证据证明案件事实的过程,1在我国经过长期的发展过程,逐步地形成了具有中国特色的社会主义性质的科学证据体系和制度。这套体系解构分布于三大诉讼法中,最高院颁布的若干证据规则,各地司法机关颁布的依据刑事诉讼法制定的证据实施细则,以及我国加入的国际公约如《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)《公民权利和政治权利国际公约》《关于禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等。但到目前为止,我国没有形成一套完整的证据法典。正是由于我国的刑事证据规则没有形成一套统一规范,再加上我国重打击犯罪,轻保护人权的“维稳”政策下诞生了公、检、法三大机关联合办案(虽然不具规模但也小有路径)。尽管我国的刑事政策是宽严相济以及刑诉的基本原则是保障无辜的人不受刑事追究,同时最高院也规划了今后的人民法院的改革要继续落实宽严相济的政策。但也只是流于形式,制度的缺失,立法的落后,,司法资源配置失衡(我国司法资源大量配置到强制公民履行义务中而少部分才配置到维护公民权益这也正是笔者一直以来认为我国是“大公无私”的司法制度)由此发展也导致也不少流害。近几年来各地法院频曝冤假错案,更有甚者被冤杀。虽然最高院收回了死刑复核权,实行少杀,慎杀政策。但由于我国诉讼制度中审判监督程序发挥不力,检察院虽然是法律监督机关,但由于法律赋予其公诉权导致其与法律监督不自觉地发生矛盾,既当裁判员 又当运动员本身就是不可调和的矛盾。纵观我国我国证据体系可以发现虽然没有英美诸法治发达国家的证据制度那么健全科学且证据理论也非纵深,但只要利用制度的人严格遵从,夯实不偏,也可以减少冤假错案发生,保障无辜之人不受追究。殊不知执行在人,立法如果没有考虑到制度是替心存不正人设计的那么就是一部标榜谦谦君子的法而非像英美国家把人预想成坏人来设计的预防法了。
根据我国《刑事诉讼法》第42条规定:刑事证据有如下七种:(一)、物证、书证(二)、证据证言(三)、被害人陈述(四)、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解(五)鉴定结论(六)勘验、检查笔录(七)视听资料。根据法理学上的分类,可以将这七类证据合并为二大类即言词证据和实物证据。这七种证据注意证明一下三种案件事实:(一)、规定法律关系的发生、变更、消灭的法律构成要件事实,这是最重要的案件事实,主要由物证,证人证言(非传闻证据)等原始证据。(二)、推定主要事实的事实、(三)、有关证据能力和证明力的事实。其中(二)、(三)两种案件事实主要由传来证据和间接证据形成证据链加以证据。此外还可以将以上三种案件事实概括起来分为二种:即直接事实(主张所 依据的事实)、间接事实(主张所依据的事实的事实)上述七种证据相互映证,紧密联系,可以证明案件的直接事实以及间接事实。可以完整地帮助法官认定事实,从而达到刑诉原则要求的以事实为依据的应然效果
二、物证是根据以查明案件事实情况的一切物品和痕迹2,这些物品和痕迹包括作 案工具,行为人实施犯罪过程中所遗留的痕迹与物品以及其他能够揭露和证明案件发生的物品和痕迹,行为实施的对象及产生的物品。物证以其存在形状、质量、规格、特性等外部特征以及存在场所和物证的物质属性来证明案件事实。物证在整个刑事证据体系中的地位和作用可谓是举足轻重。物证是具有客观性、直观性、固定性等特点。由于物证属于间接证据,需要与其他证据结合才能证明案件主要事实。它必须通过发挥人的主观能动性才能成就证据的证明作用,不能仅仅以其自身的特征来自我说明案件事实3。我国以往一直信奉口供作为“证据之王”,近几年对于“实物验证”的呼声越来越高,由于我
国刑事侦查对口供的依赖以及现有的物证提取、鉴定技术不是很高,以致出现了一个司法怪象:外国的刑事证明标准要求在排除合理怀疑的限度,但其物证使用率大于言词证据使用率;我国刑事证明标准要求在客观真实性即案件事实清楚,证据确实充分。但其在言词证据使用率大于物证颇有倒置之嫌。物证乃“哑巴证人”,可以去伪存真,剔除主观主义的产物在刑事诉讼中的运用。当下,我国应本着保障无辜之人不受刑事追究的原则,着实推动物证的证明作用,发展刑事鉴识科学,不轻信口供。
三、书证。书证是指能够根据其所表达的思想和记载的内容查明案件事实情况的一切物品4。这些物品大致可包括:用文字、数字、印章、符合、画图等记载的内容来证明案情的书证。书证的核心在于其表达的内容而非在于承载内容之载体。书证具有的表现形式的多样性,记载内容同案件有关联性,且供人们认识和了解的。如一物体同时呈现出物证和书证特征,既是书证又是物证。由于书证能直接证明案件事实某一部或全部,所以其是直接证据。但根据载体不同又可分为原始证据和传来证据。如书证制作方法不同可分为原本、正本、副本、节录本、影印本、译本。其中原本为原始证据,其余为传来证据。
证人证言。证人证言是指知道案件真实情况的人,向办案人员所做的有关案件部分或全部事实的陈述。5证人证言的内容包括对案件事实所感知的情况、记忆的情况,所做的不带有任何倾向性、判断性、分析性评论性的话语。其具有不稳定和多变性,受到客观方面和主观方面的影响,包括证人对事物表象的迷惑,外界干扰的压力自首素质习性、禀赋等。尽管如此,证人证言在刑诉中的作用也绝不可小觑。。俗话说诚实正派的证人最能证明案件事实。虽然物证具有固定客观性,但也会被人为破坏改动,丧失其证明价值。而人则不同,不管外界压力多大,风险多大,只要心存正义,不卑不亢,忠于法律和事实,真相必会和盘托出。
我国《刑事诉讼法》48条规定凡是知道案件情况的人都有作证的义务。此条是法律规定证人作证的义务来源,但由于没有相应的制度保障,也只是流于形式。我国的刑事证人出庭率极低是众所周知。其中原因不外乎三种:(一)没有建立证人保护制度,对于证人而言其出庭作证,无论其为哪一方作证,都面临风险。为检方作证则面临同案未羁押犯、被告家属报复;为被告作证则来自检方的司法压迫6二、作证补偿制度不完善。尽管《高院证规》54条第3款规定证人出庭费(差旅、误工、伙食费由申请人垫付,败诉方后付,但是随着败诉方的败诉证人出庭费也化为泡影。)从人的“趋利避害”的本性决定证人会因此放弃作证。不像香港地区成立皇家警务处专门保护证人小组,为证人划了一道安全的底线。由于证人不出庭,被告的辩护律师也只能对着检方移交的证人证言笔录,其中的真伪,意思表示是否真实,是否经过诱导性发问无从可知。不能当场询问证人,无从质证。如日本法学家何合弘之评价道:一方当事人对真实情况从右边致以亮光,另一方当事人从左边致以亮光,使法官看清了“真实”情况,这也这是“交叉询问”魅力之所在。
四、被害人陈述。是指受犯罪行为直接侵害的人,向公检法就其遭受的犯罪行为侵害事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所做的陈述。7其证明特征有倾向性、顾忌性、不可替代性、直接关联性等。由于被害人深受犯罪行为侵害,对犯罪人有极大的痛恨,所以在案件事实陈述带有夸大、偏激成分,此类证据弹性大,要么完全真实,要么完全伪造(在此可适用刑法243条追究其诬陷罪)要么在事实基础上有所夸大,或有所保留。侦查机关也会考虑到受害人刚刚遭受犯罪侵害,不会紧紧追问。在处理这类证据时要和其他证据一起互证。否则不得采信。
五、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件情况,向侦查人员、检查人员、法院所作的陈述。即通常说的口供8谈到口供,不少人谈虎色变。一种强制机理应满足三种基本条件:一、强制手段和方法的应用具有确定的效果,能给稳定地、普遍的获取被告人口述。强制机理不能建立在个别犯罪嫌疑人或其真心悔悟,或情感冲动,或其他偶然因素之上。二、强制手段和方法的运用具有司法操作性,针对被讯问人施加的强制力,应能够被法律控制在制度设定的限度内,并外在的体现在诉讼程序之中。三、强制手段和方法的应用具有被接受的制度正当性,取证方式以及强制力量给犯罪嫌疑人带来的压力,能够为人们所接受。9的确,在我国刑事司法领域,口供以及异化为刑讯逼供且屡遭国内外诟病。根本容忍不了美国的米兰达规则。10口供主要包括三种类型:(一)、承认。(承认对之控告犯罪事实,并向司法机关交代实施犯罪全部事实、情节(二)辩解(否认自己犯罪行为,或者承认犯罪但有其他依法从轻、减轻、免除的情节表现为否认、申辩、反驳、提供反证(三)、攀供(承认已犯罪,并揭发其他共犯或者其他犯罪行为;也可能举报他人犯罪否认自己犯罪)由于口供乃嫌疑人自我意识之表示,只要承认犯罪比一切证据都显得光彩熠熠。所以比起花费更多人力、物力、财力去采取其他证据更为有力。这也正是侦查机关利益驱动之所在。不惜违背“自我归罪”的规则。采取刑讯逼供。前段时间曝光的被称愚弄公民智慧的躲猫猫、喝开水、做梦死、纸币开手铐等荒唐事件 都暴露出侦查人员为了撬开嫌疑人的口,不惜“动私”,尽管我国几部刑事大法、司法解释、部门规章都明令禁止刑讯逼供,直到国务院颁布人权保障白皮书也收效甚微。如果刑讯逼供获取的证据合法化那么确立身强体壮者无罪这一谬误之标准无疑是正确的我国目前立法上没有对非法证据效力作出排除(只要最高法院《关于执行若干问题解释》作出排除)也也为刑讯逼供的毒瘤的生存留了一块适宜之地。任何反对强迫自我归罪的特权都是与坦白从宽,抗拒从严的背立。凡是处于暴力、胁迫、引诱、违法羁押或者其他不正当手法获得的并非出自陈述人自由意志的犯罪嫌疑人、被告人口供一律不得作为证据使用11还有很长一段路要走
六。当事人陈述。指当事人就有关案件事实的情况向法院所作的一种说明,它包括当事人自己说明案件事实和对案件事实的承认。12当事人陈述内容包括:1关于案件事实的陈述2、关于诉讼请求的说明和案件处理意见3、对证据的分析和应否采用的意见。4、对争议事实的法律评断和适用法律的意见。此外当事人陈述包括承认(对他方提出的事实或诉讼请求明确表示承认)自认(对于对己不利的事实的认可)由于当事人既是诉讼主张又是发生争议正在法庭审理中的案件实体法律关系的当事人。他们对案件事实情况都比别人了解。所以其作为证据,并且与其他证据相互印证,也依法予以采纳。
七、鉴定结论。指鉴定人根据公安司法机关指派或聘请,运用自己专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后做出的结论性判断。13鉴定结论是查明案件事实,确定案件性质,明确责任大小的重要依据。同时也是审查判断其他证据的重要手段。它在我国刑诉方面运用的较为频繁。当前我国鉴定状况:一、鉴定体系过于庞杂:公检法内部专门机构,受公检法委托教、卫、财、物价、金融、环保、药品共计26大类二、鉴定项目:法医学、司法精神病学、司法会计学、司法化学、物理、刑事侦查学、司法工程学、司法物价学、测谎技术9大类。三、法医学鉴定体制:公检法内部职能部门设置——司法行政机关批准设置在科研机构的法院鉴定——政法院校、医学院内部设立——省市级司法鉴定机构——民间法院鉴定。四、无严格委托程序,错误法医鉴定责任追究不完善鉴定人资格审查、鉴定人出庭、鉴定机构独立问题。我国刑诉领域鉴定机构独立问题导致鉴定结论倾向化问题有损鉴定的公正性、客观性。再则我国刑诉鉴定机构一般遵循鉴定职权主义一般不允许当事人自己委托鉴定机构鉴定,视鉴定人为法官助手即鉴定从事准司法活动。
八、勘验、检查笔录。指办案人员对于案件有关的场所物品、人身进行勘验、检查时所作的文字记载,并由勘验人员和在场人员签名或盖章的一种书面文件14。司法实践中常见的勘验检查笔录有:现场勘验笔录、尸体检查笔录、物证检验笔录、人身检查笔录、侦查试验笔录。此种形成的文字证据是办案人员已经法定程序对现场案发后留下的实物、痕迹的固定和保全从而形成文字,因此证明力教高,但其作为定案证据使用要满足如下几种条件:一、制做的程序是否合法依照《刑事诉讼法》及《证据规则》二:制作主体是否合法三:是否有案外人在场见证并签名或盖章。我国刑诉中辩护律师往往得到检方提供的证据中勘验检查笔录要占证据的很大一部分,而这些证据往往也具有一些虚伪性,不易识别。由于提供这些笔录的都是侦查人员,而要求提供者解释笔录中的疑点往往不可能,警察作证在我国堪称老大难。笔录中兴许内容相互抵触,有人的主观猜测,此外笔录制作者的职业心态也具有一定的倾向性。
九.视听资料。指采用现代科技手段将可以重现案件的原始声音。图像的录音录像资料和存储于电子计算机的有关资料及其他科学设备提供的信息,用来作为案件真实情况的资料主要包括录音资料、录像资料、电子计算机存储资料、运用专门技术设备得到的信息资料。其特点有仿真性强,失真率小、直观性强、连续动态性。15但是其也有缺点:一篡改、伪造资料方便。二、篡改伪造后很难识别。
以上分别罗列了我国刑事证据的七大类别及其运用现状。不难发现不仅有制度的缺失,也有人为的流祸。体制的弊端导致法律监督机关的公诉职能与监督职能不能两圆;审判机关不能绝对中立和诉讼当事人一方有着相同的价值取向和社会期待。而人为的流祸就直接导致非法证据进入诉讼程序中且往往被所谓的实体公正所淡化掩藏。陈光中和丹尼尔普瑞方廷合著的《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》中写道:非法取得的证据材料能否 作为对被告人定罪根据,是刑事诉讼中最为复杂的问题之一,也是刑事诉讼中诉讼价值罪易发生冲突的问题。正因为如此,由于法律文化传统等的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权需要,不同国家甚至同一国家在不同时期有关这一问题诉讼理论和具体对策存在着许多差异。我国的实体正义较之西方法治国家程序正义相比:前者是不放过一个罪犯,但容易冤枉好人侵犯人权;后者是不冤枉一个好人,但容易放纵犯罪。我国既然选择了前者,即拿侵犯公民权利为代价、手段来实现犯罪刑罚,这是不公正有违法治进程的。近些年来一大批法学工作者和民主人士不断倡导加快法治进程。但一些人总有惯性思想,总拿国情当法治潮流的挡箭牌,因循守旧。本人不是主张大肆进行改革而是有所损益、兼顾国情、循序渐进。司法改革要注意多元化的问题视角,灵活的擦边战术及严格的“底线”控制。16不要总拿国情、民化来阻挡历史和民心的选择抑民自主之意,即阻挡诸事之兴。康德所言:我们如果不事先被置于自由之中,对于自由就不可能成熟起来 。意在所明在中国搞民主选举不是没有没有民意基础和国民没有开化而否定,关键在给民众一个机会。有时候个案的力量的强大,全国各地由于屡出冤假错案,民怨沸腾。以及广大法学工作者的理论研究的支持,两者形成一股合力。让人欣慰的是不少地方正在积极推进刑事证据的改革如:四川省规定是由侦查机关“就被告人、证人提出的非法取证的具体事实作出合理解释”,以及人民检察院、公安机关要进行调查核实而“排除非法取证可能性”。 湖北省的《刑事证据规定》禁止的也是“刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗、服用药物、催眠等非法手段”,从而大大扩大了排除手段的范围,对于变相的刑讯逼供行为也予以禁止。甚至还引入了警察作证制度。江苏省规定非法取得的“言词证据”不能作为证据使用,明确刑讯逼供得来的口供不能定案,这里的言词证据一般包括犯罪嫌疑人、被告人供述,证人证言和被害人陈述三类,但是江苏省又有重大突破,规定“证据的取得必须合法。非法取得的实物证据不能作为定案依据”,从而将刑事非法证据排除的对象由“言词证据”扩展到“实物证据”;另外对于通过非法获取言词证据而获得的实物证据的效力,江苏省的规定是区别对待。 最后,在非法证据排除的程序和证明责任上,江苏省规定是由公诉机关“对其指控证据的合法性进行说明,排除非法取证的可能性的存在”,法院也可以调查;其余各地方甚至市辖区都颁布了自己的地方刑事证据规则,余不一一。(以上地方改革资料均摘引自zcom电子杂志网http://www.zcom.com/)
社会的需要和社会见解总是或多或少地走在法律前面。法律是固定的,我们所讲的这些社会是不断进步的。一个民族的幸福多少有懒于将其鸿沟变窄的敏捷程度17。笔者在一挡栏目中看到美籍华裔神探李昌钰的专访,主持人问到参与台湾3.19枪击案侦破工作的李昌钰此案的凶手到底是谁,而他却说我们只能根据证据说话,说话的维度只能维持在证据所能证明的限度内。且作为国家一流的鉴识专家也认为只有40%的人证才可靠。只有抽丝剥茧发觉蛛丝马迹让物证说话。早在唐代宋代我国的刑侦鉴定技术就远远领先于世界,《洗冤集录》更是作为我国古代刑侦的代表作。我国不缺少发现事实真相的禀赋和心态而是缺少制度的保障。目前我国关于禁止非法取证保障公民权利的规范只有几点18且无制度保障,在此我国证据制度何去何从国人在期待。



本文参考文献:1、龙宗智 杨建广主编《刑事诉讼法》
2、攀崇义主编《证据法学》
3、龙宗智 杨建广主编《刑事诉讼法》
4、攀崇义主编《证据法学》
5、攀崇义主编《证据法学》
6、具体参见《南方周末》2000年10月26日第5版 ——许兰亭“不敢做证”
7、攀崇义主编《证据法学》
8、攀崇义主编《证据法学》
5. 9、转引自盖世梅、李明和“侦查讯问强制机理范式研究”载《法律方法与法律思维》葛洪义主编第四辑
10、美国米兰达规则:刑侦人员在询问犯罪嫌疑人之前必须宣读米兰达规则1、你有权保持沉默2、如果你选择回答你现在所说的每一句话都可能用作对你不利的证据(呈堂证供)3、你有权在审讯时由律师在场陪同4、如果你无钱请律师,政府会免费为你请律师。
11、何家弘主编《新编证据法学》
12、攀崇义主编《证据法学》
13、攀崇义主编《证据法学》
14、攀崇义主编《证据法学》
15、攀崇义主编《证据法学》
16、王宗光《刑事审判中被告人供述排除规则适用新探》载《中国证据制度与司法运用》
17、(英)法学家 亨利.梅因爵士
18、《宪法》:公民人身自由及人格尊严不受侵犯 《 刑事诉讼法》43:严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。《刑法》247规定了刑讯逼供罪,禁止司法人员以暴力威胁等方法逼取嫌疑人、被告人口供 最高法院《关于执行若干问题解释》61严禁以非法方法收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人供述不能作为定案根据。


作者:余金龙 江西科技师范学院 qq:1192969206
博客:http://blog.sina.com.cn/u/1712236307