劳动合同法的问题不容回避但是亦非企业倒闭的主要原因/张喜亮

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:54:54   浏览:8241   来源:法律资料网
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劳动合同法不是企业倒闭的主要原因

张喜亮


一、一段时间以来,从中央到地方对《劳动合同法》展开了大规模的调研。如果说地方调研是为了更好地开展劳动合同地方立法有关,中央政府开展调研的目的是什么?是惯例还是与当前的宏观经济环境有关?

  时逢年底,进行劳动法律及有关法律的调研或检查,也是以往的惯例,劳动合同法执行将近一周年,对其执行情况组织有针对性的调研和监督检查活动也是在情理之中的,有其必要性。然而,由于劳动合同法自动议立法开始,至今争议比较大,时值全球金融危机和我国经济增长速度减缓,这样的调研活动就显得比较敏感。我个人看法,应当不失时机地对劳动合同法的执行情况进行跟踪似的调查研究。不容否认的是,劳动合同法确实对社会和用人单位产生了较大的影响,这种影响有人认为是负面的,有人认为是正面的。既然有影响,社会反响较大,组织一些调查研究活动总是好事。我不认为这样的举动需要什么特别的解读。
  从宏观经济环境的角度来看,我想这样的调查研究活动对于我们制定相关政策充分考虑劳动关系问题是有积极作用的。客观地说,我们改革开放30年的经济腾飞,是与所谓的劳动力价格“低廉”有直接关系的,而在考虑政策时往往把劳动力价格“低廉”当作优势处理,当经济环境比较好的时候这种低廉的劳动力价格还不是一个突出的问题。这种低廉的劳动力价格如果不在经济上升的时候得到提升,那么,当经济下滑的时候,企业的效益和没有下降空间的劳动力价格之间的矛盾,就显得特别的突出,以至于把一些企业倒闭归罪于劳动合同法提高了劳动力成本,就具有了貌似合理的逻辑了。我们应当必须深思这个问题。如果说大规模的劳动合同法调研活动与当前的宏观环境有关的话,我觉得这样的联想也是有意义的。

二、从调研结果来看,企业界对《劳动合同法》的执行力度还是比较大。但是,另一方面,部分中小企业,特别是劳动密集型企业发展困境也引人注目。严格执法与企业发展困难有没有什么内在关联?

  我看这个调研结果还算是客观的,企业对执行劳动合同法的态度,与执行劳动法典相比,更加积极和认真。一些企业界人士对劳动合同法的激烈反映就说明他们是认真对待这部法律了。我认为这样强烈的反映中有一个正面的信息,那就是企业具有了相当强烈的法制意识,这是以往不曾有过的现象。
  劳动密集型的中小企业出现困难,这个问题不能仅仅从劳动合同法一个方面考虑。我们试想一下,如果今天的经济发展速度是在高位上高速增长的话,执行劳动合同法就可能不是个问题了。曾几何时,这些发生困难的地方不是还有过“民工荒”吗?企业雇工难而提高“农民工”的工资和福利,已经是“长三角”、“珠三角”等等经济区域的企业不得不认真考虑的问题。一些中小企业的困境问题主要还是当前经济环境的原因。海外市场萎缩商品消费能力急剧下降,那些以出口为主的企业当然就难以生存了,这完全是个解决问题;即便是没有劳动合同法,这些企业也不可能不出现困境。产品层次、技术的含量和市场的方向,这些才是其困难的根本原因之所在。劳动力成本再低也解决不了市场萎缩的问题。节支是不得以而为,增收才是关键。
  严格执行劳动合同法与企业困境是不是有内在的关联,我觉得也是有关联的,但只是关联而已,不是根本性的。如果说这个问题毕竟是很突出的话,我认为,不完全是劳动合同法本身的问题,而是劳动合同法实施的背景和时机的问题。从时机来说,不幸的是巧遇了全球的金融危机以至于经济危机。在这样的危机时刻,提高人力资源成本,确实有点“雪上加霜”的意思。全球经济环境恶化问题是“雪”,劳动合同法的实施最多只是“霜”而已;如果没有“雪”而只有“霜”是不会导致“灾害”的。从背景而言,我们似乎忘记了一个事实:当以劳动力价格低廉为竞争优势的时候,我们的劳动法典没有得到很好的执行,劳动力价格一直没有随着经济的增长而相应地增长。劳动法执行十几年来,全国各地都只是以其自己的政策为劳动者缴纳“两险”或“三险”,劳动合同法要求“依法”缴纳“五险”(有的地方还加了个“一金”),终止劳动合同原来明文规定可以不支付经济补偿,劳动合同法明令必须支付经济补偿金,并且加大违法的处罚力度等等,所有这些都使劳动力成本大幅度增加,如果我们意识到这个背景就会知道这场“霜”来得也确实猛了点。

三、在我国经济整体增长出现减缓趋势的情况下,应该如何看待严格执法与经济发展之间的紧张关系?会不会因为当前的经济发展困难牺牲劳动立法?

  这个问题值得我们进行深层次的思考。如果因为经济整体增长出现减缓趋势而牺牲严格执行劳动合同法,我觉得那将令人啼笑皆非,被历史嘲笑。
  立法、法律不是儿戏,我觉得这一点必须认真反思;法律如麻势必法将不法!既然劳动合同法生效了而又非恶法,废止和立即修改都不是明智的,并且也没有必要。换一个思考方式,我认为,现在困难的经济环境对于我们坚定地执行劳动合同法、调整我们的人力资源理念或许是更有利的。
  至于说会不会为当前的经济发展困难而牺牲劳动立法,我觉得这是对政府及政府官员素质的检验和应对危机能力的考验,如果他们动摇了,牺牲劳动立法也不是不可能的。我所担心的也正是这个问题。我确信,即便是牺牲劳动立法也不可能缓解当前全球经济衰退的趋势和解决我国一些企业面临的问题,因为障碍经济发展的根本原因不是劳动立法和劳动力成本的问题。

四、蔓延世界的金融危机放大了《劳动合同法》的“负面”效应,中小企业倒闭潮不但深刻影响着劳动者就业情况,而且使《劳动合同法》“保护劳动者合法权益” 的立法宗旨可能再次遭受质疑。如何真正做到贯彻实施《劳动合同法》和促进经济健康发展的有机结合。

  从全球来看可能会出现经济危机,但是,从我国的情况来看按照官方的说法经济的基本面没有变。基于这样的判断,我们能不能考虑工资的增长速度和幅度相对降下来(注意:不是降工资,对于最底层的劳动者而言现在几乎没有降低工资的空间了),而通过缩短工时、减低劳动强度、完善管理制度等等办法:一方面可以保持和增加就业,另一方面可以通过各种办法提高劳动者职业素质——实现劳动者素质的升级为迎接下一个经济快速增长的周期做好准备。基于官方对我国经济形势的判断,我们是有能力做到既要执行劳动合同法又能够促进经济又快又好地发展的。政府能够通过资金投入拉动经济,也一定有能力通过资金投入减轻企业和劳动者的负担,承担起完善保险保障劳动者权益的责任。客观上讲,我国职工的实际工时与世界各国相比属于较长的行列,超时工作几乎是普遍现象,工作强度和压力之大超过了经济发达的国家,借经济增长趋缓的时机,缩短工时、减轻劳动强度有助于增加就业,把业余的时间和待业的人员引导到提高职业能力上来,是完全可以做到的,——事实上也亟需这样做。政府增资社会保障金减轻企业和职工的负担,有助于提高企业生产能力和职工的消费能力,——这也是拉动内需的重要手段。现在一些地方,一方面是企业和职工被迫缴纳高额的保险金,一方面是给职工退保,企业和职工的负担都有点过重。政府能够充分考虑这负面的因素,就能够实现贯彻执行劳动合同法与促进经济发展的有机结合。
  如果无论如何以牺牲劳动立法为代价是有百害而无一利的。
  至于说劳动合同法“保护劳动者合法权益”的立法宗旨遭到质疑,我认为这与经济环境和企业困难并没有直接的关系,这是法律理论问题。众所周知,劳动法典中也有关于“保护劳动者合法权益”的规定,13年来也没有人质疑《劳动法》给中国经济发展造成了负面影响。我觉得,我们应当反思的是,立法必须遵循法律逻辑而不是主观的臆断。法律是以其公正的标准调整社会关系的,而不是偏袒于社会关系的一方。劳动法律应当是在劳动关系当事人之间确立合理、公正的标准,以其调整劳动关系。那种劳动法律是专门“保护劳动者”的观点,是违背法律逻辑和基本法理的。

五、《劳动合同法》强调要在保障劳动者合法权益的基础上构建和谐劳动关系,但是近期各地不断出现的裁员风潮表明,劳动关系有出现激化的可能,这是不是意味着我们离构建和谐劳动关系的目标越来越远了?

  我想,必须澄清几个基本认识问题。第一,一味地保护劳动者是不能构建和谐劳动关系的;第二,最近或将来出现裁员风潮不是劳动关系激化的反映;第三,和谐劳动关系不等于没有劳资纠纷。
  劳动关系是劳动法律调整的社会关系,法律的公平、公正、合理是构建和谐劳动关系的前提。如果一部法律刻意偏袒劳动关系的一方,势必造成法律天平的倾斜,法律失去了公正,其所调整的法律关系也就不可能和谐。所以,企图以劳动合同法的倾斜实现劳动关系的和谐是不可想象的。客观而言,劳动合同法很难说是“强调”保护劳动者。劳动合同法所言是保障劳动者“合法权益”,这“合法权益”往往被理解成为保障劳动者“一方”或“利益”,这是一种误读。劳动合同法规定的“服务协议”和“竞业限制”之违约责任可都是由劳动者单方承担的,难道这不是对用人单位的保护吗?难道能由此说劳动合同法是保护用人单位的法吗?如果劳动合同法真的是强调保护“劳动者”的,那么,在这个基础上确实不能构建起和谐的劳动关系;事实上,劳动合同法并没有专门强调保护劳动者一方。
  裁员风潮一定是经济环境和企业经营困境造成的。按照现行劳动合同法的规定,裁员将使企业承担更大的经济风险。所以,最近和将来出现裁员风潮没有理由归罪于劳动合同法。裁员不等于劳动关系激化,裁员的根本原因是企业经济状况的恶化,一般来说,不是万不得已企业不会裁决员工,不是经济情况恶化企业裁决员工是违法行为,必须承担经济的和行政的法律责任。
  据报道,劳动合同法实施以来,劳动争议案件大幅度上升。我认为这不一定是不和谐的劳动关系的反映,如果说与劳动合同法有关系的话,主要原因应当是用人单位与劳动者对于劳动合同法新的规定理解偏差造成的。劳动合同法对既有的劳动标准做出了较大和较多的调整,这些调整需要劳动关系当事人有一个认知、理解和适应的过程,在这个过程中出现争议是必然的。劳动争议案件上升不等于劳动关系不和谐。劳资矛盾是永恒的,和谐与否不在于是不是发生争议而在于争议处理的方式和结果。发生争议能够在法律的框架内解决,就不能断定是劳动关系的不和谐。当事人通过仲裁或诉讼的法律途径解决劳动争议,这并没有超出劳动关系和谐的范畴。有一点我们还不能忽视,劳动争议调解仲裁法规定仲裁免费,不能不说是劳动争议案件增多的一个因素。
  我觉得,仅仅凭劳动争议案件在仲裁程序中上升的数量,就断定我们离构建和谐劳动关系的目标渐行渐远,是不符合逻辑的,倒是能够说明当事人的法制意识增强了。我认为随着当事人法制意识的增强,劳动关系越来越会更加和谐。

结束语:我想借此机会向读者说明几个观点:第一,劳动合同法本身并非尽善尽美,但是不能把一些企业的倒闭与劳动合同法联系在一起(欧洲、美国和日本没有制定新的劳动法律还不是一样的倒闭企业或裁员);第二,对于劳动合同法的解读存在着极大的分歧,需要有权威部门作出标准的解读,不应当回避问题;第三,制定有关的劳动法律政策必须慎重,需要充分考虑文化、历史、现实和未来发展的空间,节外生枝不利于经济的发展和劳动关系的和谐。


(2008.11接受《中国劳动和社会保障报》专访)


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被告人有要求接受公正审判的权利

杨涛


   备受社会关注的“钟祥投毒案”尽管在8月9日由钟祥市公安局做出了撤案决定,但由于涉及国家赔偿事情并未完全了结。钟祥市公安局答复了潘楷等四名老师,公安局认为三年前对他们实行的刑事拘留“没有违反法律”,是“合法”的,因此拒绝了他们提出的赔偿要求。(《北京青年报》8月14日)
笔者注意到,从2001年11月检察机关就对此案予以撤诉到2004年8月9日钟祥市公安局对此案予以撤案,时间相隔长达近三年。而且,尽管在2002年5月湖北钟祥有关部门做家属的“动员”工作,希望将四名老师尽快取保候审时,家属们就表达了潘楷等4人如果有罪就应判罪,无罪就该无罪释放的意见,但直到现在公安机关的撤案决定书仍没有认定他们无罪,撤案是因为“证据不足”,潘楷等四人在法律上仍没有得到无罪的清白。
 我们不妨回过来想想,如果检察机关 在2001年12月3日不提出撤诉,法庭就必须在审限内作出“证据不足、不能认定被告人有罪”的无罪判决,被告人就可以得到当庭释放。那么,潘楷等4人就不会再被无辜地关押一年多的时间,他们也会得到一个无罪判决,尽管是“证据不足、不能认定被告人有罪”的判决,但毕竟在法律上可以证明是清白的,比一个不认定无罪的公安机关的撤案决定书更管用的多。
本来,《刑事诉讼法》并没有规定,检察机关在法庭开庭后出现延期审理的情形时可以在延期审理期间撤回起诉的权力。但在人民法院的刑事诉讼的解释和人民检察院的刑事诉讼规则中,创设了人民检察院在宣判前有要求撤回起诉的权利。尽管人民法院的刑事诉讼的解释规定人民法院有审查决定是否准许撤诉的权力,但实践中法院极少履行这种审查职能,同时该解释又规定了公诉人在庭审时发现需要补充侦查的可以提出延期审理,合议庭应当同意,而人民检察院在法定期限没有提请恢复法庭审理的,人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理。从上述规定来看到,人民检察院几乎享有没有限制的撤回起诉的权力。
检察机关的这种没有限制的撤回起诉的权力给被告人要求接受公正审判的程序性权利带来冲击。被告人在庭审前,已经经过漫长的侦查和审查起诉,此时他们更希望法庭的审理给予他们一个是非分明的认定。如果案件随意允许撤回起诉,他们将无法得到一个无罪的认定,并且因为从撤诉到检察机关的不起诉或公安机关的撤案,法律没有明确的期限要求,加之检察机关与公安机关互相推诿,他们受超期羁押的命运就在所难免。在我看来,有关司法解释给予检察机关这种没有限制的要求撤回起诉的权力,实际上是给检察机关和公安机关一个台阶,避免因为无罪判决使他们尴尬。但是,我们问的是相对于被告人的权利保护而言,司法机关的面子真的很重要吗?
因此,笔者认为,既然公安机关和检察机关在案件的审理前已经经过长时间的侦查和审查起诉,有足够的时间自行纠错,就不能再允许他们在审判时随意撤诉、撤案,被告人在这一阶段有要求继续审理的权利。因而,法律和司法解释应当规定,检察机关要求撤回起诉时,如果被告人不同意的,除非检察机关已作出不起诉决定,否则法庭应当裁定不允许撤诉。
对于被告人的公正审判的权利,目前我们更多是关注被告人在庭审中的程序性权利受保护的问题,笔者认为对于受公安机关、检察机关不利追诉影响的犯罪嫌疑人、被告人,我们同样要关注其要求接受公正审判的权利,这也是一个法治社会的基本要求。

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
tao1991@tom.com
tao9928@tom.com


            《侵权责任法》第24条的解释论

            叶金强 南京大学法学院 教授

  内容提要: 《侵权责任法》第24条之规定具有一般条款所应具备的模糊性、规范性、授权性等特征,无论从价值基础还是从逻辑角度来看,均可解释为无过错责任的一般条款。其内含的是对“无过错就无责任”原则的反思与批判,授权法官根据“实际情况”来让无过错的行为人分担一定的损失。该条中的“实际情况”,系采由过错之外的归责因素构成的一种开放的、动态的结构,个案中,法官根据所出场的归责因素的量度及归责指向,来确定行为人是否应分担损失以及分担的数额。


一、引言
《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”该规定应属《民法通则》第132条之规定的延续,但又有所不同。其主要不同之处有:一是以“受害人和行为人”取代“当事人”,二是以“对损害的发生都没有过错”取代“对造成损害都没有过错”,再就是以“分担损失”取代了“分担民事责任”。那么,立法上的这些变化,意味着什么呢?对此,法工委民法室对其中的一项变化的解释是,由“分担民事责任”改为“分担损失”的原因有二:一是无过错即无责任,既然均无过错,行为人就不应承担责任,而只能是分担损失,二是让无过错的当事人“承担责任”,其感情上难以接受。[1]而对于其他的变化,法工委民法室未作评论。
本文拟从解释论之角度来分析第24条之规定.拟解决的主要问题包括:第24条其有何种规范目的、规范结构以及体系定位?其与《民法通则》第132条是否有实质性的不同?第132条的解释论论争,在第24条的解释论中有何意义?第24条中的“实际情况”应如何具体化?实践中应如何妥当适用第24条之规定?这些均是《侵权责任法》施行中不得不回答的问题,下面将围绕这些问题展开讨论。
二、第24条的体系位置与制度框架
(一)《民法通则》第132条的解释论论争
《民法通则》施行后,围绕其第132条之规定,形成了“公平责任原则论”、“无过错责任论”、“公平责任原则否定论”三种主要观点。其中,“公平责任原则论”者认为第132条确立了公平归责原则,[2]其与过错责任、无过错责任共同构成了三元归责体系,[3]《民法通则》将公平责任上升为一般条款;[4]“无过错责任论”者认为,第132条属于无过错责任,[5]反对公平责任原则论,主张过错责任和无过错责任之间不可能存在第三种责任;[6]“公平责任原则否定论”者则是立足于对“公平责任原则论”的批驳,认为法律规定本身即存在概念和逻辑上的明显错误,公平责任原则自然是谬之愈远,[7]其缺乏法律依据、没有具体对象、存在认识论上的缺陷。[8]对于上述论争,通说系采“公平责任原则否定论”,“公平责任原则论”只有为数不多的学者在坚持,而“无过错责任论”也未能引起学界足够的关注。
上述讨论中,支持“公平责任原则论”的学者,多将1922年的《苏俄民法典》第406条、《瑞士债法》第54条、《意大利民法典》第2045条、《德国民法典》第829条、我国台湾地区“民法”第187条等规定,视为公平责任原则的比较法上的立法例。[9]其实,上述法例中除了苏俄民法典中的规定之外,其他均是针对非常具体的情形而作出的规定,与我国法上的规定有质的区别。例如,德国法第829条规定的仅是针对在根据其第827条、828条之规定应排除责任的情况下,于公平要求以及不剥夺维持生计和履行法定抚养义务的限度内,例外地确定赔偿责任;《瑞士债务法》第54条则是仅针对无民事行为能力人责任而作出的特别规定。而我国的规定,显然覆盖面非常广阔。
可以想见的是,《侵权责任法》生效之后,围绕第24条之规定必然会形成不同的学说。笔者认为,第24条的解释不应将视野局限于《民法通则》第132条之讨论,不必再纠缠于“公平责任原则”的妥当与否,而是要从体系背景、立法目的本身来考虑,思考应如何合理地确定其体系位置。
(二)归责体系与无过错责任的立法模式
侵权归责原则历经变迁,在现代逐渐形成了过错责任和无过错责任的二元结构,自1953年德国学者Esser的论文始,[10]二元结构论取得了相当的影响力。我国学界虽有过错责任一元制,过错责任和无过错责任二元制,以及过错责任、过错推定、公平责任三元制等不同学说,[11]但二元结构论占据通说的地位。现行《侵权责任法》于第6条、第7条分别规定了过错责任和无过错责任,反映了通说的影响。不过,第6条无疑应属过错责任的一般条款,但第7条却并非无过错责任的一般条款。第7条指向于法律有特别规定的情形,不具有开放性。而且,其也非“只有与其他法条相结合才能展现其创设效果”的不完全法条,[12]因为该条中并无独立于其他法条的特别构成或效果。就此而言,第7条并无什么规范意义。这样,我国现行法所采二元结构中,过错责任选择了一般条款加列举之模式;而无过错责任在列举之外,还于第69条就高度危险作业规定了小的一般条款,但是否存在无过错责任的大的一般条款,则尚有疑问。
无过错责任是否应设一般条款,比较法上存有争议。无过错责任早在罗马法中即已存在,后在近代法的发展中,作为过错责任之例外,其范围逐步扩大,种类也越来越多。但是,无过错责任并非是根据统一的体系而被导入现行法,而是基于不同的动机或多或少地杂乱地发展起来的。[13]现代法上,学者们开始讨论无过错责任的立法模式问题,探讨到底应采一般条款还是特别立法模式。德国、奥地利等国采行的均是特别立法模式。[14]但此种模式易导致立法漏洞,在实践中引发评价矛盾。故有学者建议,或者设立无过错责任的一般条款,或者容许无过错责任一般要件的类推适用。[15]瑞士的责任法修订委员会认为,支持一般条款的根本基础在于特别立法模式本身的缺陷,即:不完整性;相同类型,不同的处理;以及跟不上技术发展的步伐。[16]还有学者指出:因为危险责任完全建立在一个统一的思想基础上,出于公平的要求,应当通过一般条款统一调整危险责任。[17]瑞士侵权法草案、奥地利和捷克损害赔偿法草案、甚至在立陶宛法律中,均可以发现这样的一般条款。不过,反对针对危险责任采取一般条款的人也不在少数,这些反对意见导致欧洲民法典小组所起草的共同参考框架中的危险责任,又回归到目前单行调整的模式上。[18]
笔者主张无过错责任采一般条款加类型立法模式,一般条款中需包含一个开放的、弹性的归责要素体系,而具体无过错责任类型则需根据类型成熟度和实践需要来单立。[19]现今,我国侵权法立法业已完成,接下来的应是解释论的工作。那么,解释论上,我国现行法上无过错责任采行的是何种模式呢?对此,首先需考察一下《侵权责任法》中有哪些条文涉及无过错责任。有学者认为,《侵权责任法》中规定无过错责任的条文有:监护人责任(第32条);使用人责任(第34、 35条);产品生产者责任(第41条);机动车交通事故责任(第48条);环境污染责任(第65条);高度危险作业损害责任(第69条);民用核设施损害责任(第70条);民用航空器损害责任(第71条);占有、使用高度危险物损害责任(第72条);从事高空、高压、地下挖掘或高速轨道运输工具损害责任(第73条);遗失、抛弃高度危险物损害责任(第74条);非法占有高度危险物损害责任(第75条);饲养的动物致人损害责任(第78、 79、 80、 82条);建筑物倒塌致人损害责任(第86条);公共场所等挖坑损害责任(第91条)。[20]这些列举性规定中的有些类型是否为无过错责任,尚有争议;同时,其中第69条为高度危险作业责任的一般条款。[21]这样,无过错责任之立法,于现行法上已有列举式的类型立法和小的一般条款。而于此之外,是否还存在无过错责任的大的一般条款,[22]则涉及第24条的定位。
(三)第24条之定位与架构
解释论上,笔者主张将第24条定位于无过错责任的一般条款,主要理由包括:
首先,从价值基础来看,第24条规定行为人没有过错也要分担损失,此处损失“分担”的思想基础,显然系基于对“没有过错就没有责任”之信条的反思与批判,其认识到一概地没有过错就绝对没有责任之不妥,试图在行为人没有过错时,根据其他的归责因素来确定损害的分配。这些均是非常典型的无过错责任思想的体现,无过错责任实质上就是对过错责任之中“没有过错就没有责任”原则的否定,由过错之外的归责思想构成责任的基础。无过错责任原理的生成,矫正了传统的过错责任原则,将过错责任限制在了“有过错就有责任”的范围之内。可见,第24条反映的正是无过错责任的基本理念。在此前提下,技术上不可能也不必要去将无过错分担损失的价值理念人为分割为两部分,一部分作为第24条的基础,另一部分作为第24条之外的无过错责任的基础。至于“分担损失”之表达,非若前文法工委民法室所解释的那般,[23]反倒是恰恰体现了该条无过错责任损害分配之属性。
其次,从逻辑层面来看,过错责任和无过错责任是两个相对应的范畴,在这两者之间不可能存在第三种责任。[24]二元归责体系之下,过错和无过错责任于逻辑上即覆盖了责任的全部领域。第24条为行为人所确立的负担,逻辑上怎么也不可能逃出无过错责任的射程。至于,有学者认为:第24条的公平责任就是原因责任,其以加害行为和损害之间密切联系作为确定责任的依据,显然是和过去的原因责任没有本质区别。[25]对此,笔者以为该观点尚有商榷余地。一方面,价值无涉(wertblide)的引发(verursachung)并不足够成立责任,尚需由相应行为或其他构成要件形成的特殊法律基础的加入,仅仅因果关系,不能导向责任。[26]另一方面,第24条也并非是以“加害行为和损害之间密切联系”为责任的基础,而是以因果关系为前提,由“实际情况”来确定责任的有无。所以,第24条也绝不是退回到了结果责任。
再次,第24条具备一般条款的基本特征。一般条款是涉及社会评价的规范事实构成要素,特别体现在其高度的模糊性,并以此来构建出法律规范的核心内容。[27]一般条款具有模糊价值,其因非常空灵而富有弹性,从而为法官自由裁量留下了广阔的空间。一般条款相当于对法官的空白授权,由法官在个案中进行价值补充,来实现个案正义。联系到第24条之规定,其中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”之表达,限定了效果适用的前提条件,即当事人无过错;[28]“由双方分担损失”之表达,设定了法律效果,该效果具有弹性,分担的比例未作任何限定;而在当事人没有过错的前提下需具备什么样的条件才发生分担损失的效果,该条规定的是“根据实际情况”,从而完全授权法官根据个案情境并依一定价值判断来作出决断。可见,第24条具备了一般条款所应具备的规范性、授权性、模糊性等特征。
这样,具有一般条款特征的第24条之规定,基于对“没有过错就没有责任原则”的反思与批判,授权法官根据“实际情况”来让无过错行为人分担损失,无论是从价值基础还是从逻辑层面来看,均可定位于无过错责任的一般条款。也许有人会从第24条所处位置、立法者意图等方面,来质疑其一般条款的属性。其实,解释论的自由度远非想象的那样狭窄。比较法上不妨来看一看法国民法第1384条第1款之规定:个人不仅应对自己行为所致损害承担责任,而且还要对由其负责之人及照管之物导致的损害负责。该款规定中的物之责任,后在司法实践中被解释发展为严格责任的一般条款。有学者指出:第1384条第1款规定的立法原意是明确保管人的注意义务,将其转化为严格责任的一般条款是法院的功绩。[29]这里,法国法上从如此遥远之处尚且能解释出一般条款,那么将第24条解释为一般条款,还有什么可犹疑不决之处呢?!
作为一般条款,第24条的基本规范结构为:以“受害人和行为人均没有过错”为前提,根据决定损害分配的“实际情况”,来确定行为人“分担损失”的数额。该规范中的要件和效果均具有弹性,故该条适用之中的核心问题便是如何来应对这些弹性,来确定“实际情况”的具体化方向以及影响损失分担数额的因素。对此,下文将作详尽的展开。而就适用前提来看,不同于《民法通则》第132条之规定,第24条以“受害人和行为人”取代了“当事人”之表达。比较而言,“当事人”的意义较为宽泛,而“行为人”表达之中暗含了因果关系的要求,故损害需要是行为人导致的。这样,原可适用《民法通则》第132条的那些被告人分担并非由其导致的损害的案型,就不可以适用第24条来解决。
三、第24条之适用:“实际情况”与“分担”比例
(一)“实际情况”的构成
“实际情况”的解释,需要从第24条的规范目的出发。第24条意在避免绝对地“无过错即无责任”所导致的不合理结果,在行为人虽无过错的场合,根据其他的归责因素来让行为人合理分担损失、承担无过错之责任。鉴于无过错责任之附加实质上为风险的分配,故“实际情况”可以解释为所有与风险分配之价值取向相关的情况。这样,可以把过错归责之外的所有归责思想引入,从而由这些归责思想来确定哪些情况属于这里的“实际情况”。“损害赔偿法不是由单一归责原则来统治,而是由许多具有同等价值的归责原则相互配合来确定的。”[30]《侵权责任法》之中,过错之外的归责原理可透过第24条之中的“实际情况”来影响损害的分配。这样,“实际情况”的解释将取决于现行法秩序之中于过错之外承认了哪些归责因素。对此,除了从现有立法材料中抽取之外,还可以由通行的价值观念中提炼。
联系我国立法并参考实践与学说,笔者认为,构成“实际情况”的归责因素包括但不限于:利益获取、风险的开启与维持、风险控制的可能性、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等。首先,利益与风险同在的思想直接影响着损害的分配,在行为人虽无过错但却从致害活动中获益的场合,分担一定损失将成为获利的成本之一。正如学者所言,归责基础和正义标准包括利益和相应风险的一体性。[31]不过,这里的利益不限于经济利益,也可以包括精神上的利益,[32]像监护人责任的正当化应包含了监护人精神利益的考虑。这样,行为人获益因素将构成第24条中“实际情况”,从而可引起“分担损失”之效果。
其次,风险的开启与维持、风险控制的可能性也是重要的归责因素。风险开启与维持作为考量因素,其力量系来源于因果律,盖开启或维持一定风险,提升了损害发生的可能性。同时,风险虽然本质上具有无法完全被控制的特征,但总是具有一定程度的控制可能性。将风险控制可能性作为确定考量因素之一,可诱导可控制风险之人尽可能地控制风险,降低风险发生的可能性,减轻损害或避免损害的产生。所以,上述因素也可构成第24条所言的“实际情况”。《侵权责任法》之中,第九章规定的高度危险责任,典型地体现了这些归责因素的影响。考虑到第69条之高度危险作业责任的一般条款属性,[33]故涉及高度危险作业的案型应适用第69条来解决,而不应当越过第69条来适用更上一级的第24条。但涉及高度危险作业之外危险源的案型,在已超出第九章规定的类型时,可考虑适用第24条,让危险的开启或维持者分担一定损失。
再次,现代高风险社会损害承担社会化趋势之下,损害分散的可能性获得了越来越多的重视,损害分散可能性已成为重要的风险分配因素。在非因过错导致的损害事件中,法律倾向于将损害分配给具有分散损害可能性的当事人来承担。这里,损害的分散需要一定的连接点,处于这样的连接点上的当事人,就会成为法律上损害的承担者,而该当事人可继而实现其分散损害的可能性、通过一定途经将损害进一步分散出去。损害分散的基本途经为保险,有学者指出,保险具有研细损害的效果,损失风险透过企业核算由公众承担了,或者由全体投保人分担了。[34]保险之外,企业还存在透过产品或服务的价格来分散风险的可能性,盖企业承担的事故责任可记入企业成本,通过产品或服务的价格,使损害最终由众多的消费者分担了。这样,在企业为一方当事人的场合,让企业承担相应风险的理由相对充足一些。现行法中,产品责任典型地反映了损害分散可能性在损害分配中的影响,而第24条的适用中,可根据行为人是否具有分散损害的可能性这一“实际情况”,来确定损失的分配。
此外,受害人方面的一些因素也直接影响损害的分配。首先,受害人对所处领域安全性的合理信赖,是影响风险分配的因素之一。合理信赖的存在,意味着受害人的行为与法秩序相吻合,合理信赖的落空会使法秩序遭到破坏,而保护合理信赖、使受害人免受损失,也就避免了秩序的动荡。不过,信赖合理性具有程度的不同,信赖合理性程度越高,将风险分配给行为人的合理性也就越高,信赖合理性的程度将会被与其他的考量因素综合起来,共同影响风险的分配。其次,受害人自我保护可能性的大小,同样影响风险的分配。在受害人完全没有自我保护可能性的情况下,若不提供法律救济,受害人就会处于完全无助的境地,而这正是法律所应避免的。没有自我保护可能性的情况下,受害人的行为也就没有任何不妥之处,自应在风险安排中处于有利的地位。故有学者指出:当自我保护的可能性丧失时,与危险相连的损害赔偿请求权就发生了。[35]现行法秩序中,民用航空器经营者责任的附加之中,应包括了对受害人无自我保护可能性因素的考量。
“实际情况”所可容纳的考量包括但不限于上述因素,前文所述的影响因素并不构成一种封闭的框架,“实际情况”具有一种开放、动态的构造。个案中会有不同的因素介入,并且各项因素往往以不同的强度出现。这样,就需要法官综合考量各因素的量度来得出结论。许多案型中,责任附加均是多项归责因素共同作用的结果。例如,在产品责任中,利益获取、损害分散可能性、危险开启和控制等归责因素,共同指向了生产者责任。当然也存在不同归责因素指向不同的方向,从而发生相互抵消效果的情形。总之,第24条中的“实际情况”系由不同归责因素构成的一个开放的、动态的结构,侵权法也借助于该结构来适应社会的发展,将社会归责观念的演变适时地吸纳进来。
(二)行为人“分担”比例的确定
第24条适用中的另一个重大问题是,在确定行为人应分担一定损失时,应如何来确定具体的分担数额。这实际上就是法律效果具体化的问题,对此,和构成问题一样,均应是在多重因素综合考量基础上得出结论。第24条的适用,以行为人没有过错为前提,通过构成“实际情况”的所有归责因素的综合评价,来得出是否应适用该条规定的结论。当各项归责因素量度综合形成的合力,达到一定的阀值时,第24条即被启动。[36]而启动第24条的所有因素,同样决定着作为第24条适用之效果的损失分担数额,这二者均是在一个开放、动态的体系中进行的。
对此,可形象地由一个拉力结构来说明。具体而言,不同个案中所出场的构成“实际情况”的归责因素会有不同,这些归责因素还会以不同的量度出现。这样,不同的归责因素会以不同的力度将损害拉向不同的方向,相互发生抵消或叠加的效果。损害被合力拉得越是靠近行为人,行为人分担的损害数额就越高。法官正是根据这些拉力的大小与方向,来判断抵消和叠加的最终效果,进而确定妥当的分担数额。例如,在行为人有所获利,而受害人一方存在分散损害的可能性时,这两个归责因素就会发生相互的竞争与角力;此时,如果行为人之行为具有较大的社会有用性,则该因素就会站在行为人一方,将损害推向受害人,虽然其推动的力度是有限度的;若还有其他因素存在,则又有新的力量进人该拉力结构。最终,法官是在权衡各项拉力的力度和方向之后,得出结论。
至此,第24条的定位、适用等问题,基本上均已清晰了。最后,需要强调的是,虽然第24条应解释为无过错责任的一般条款,并根据前文所述的框架加以适用,但这并不意味着实践中的无过错责任可被无限度地追加,规范的弹性不应被滥用。相反,法官应当谨慎适用的24条之规定,敏锐地体悟通行的归责理念,恰当地确定是否让无过错的行为人承担责任以及承担责任的量,以实现个案正义。第24条的过度扩张,会削弱过错责任,危害行为自由。实践中,可通过类型化等方式来适度限制法官自由裁量权,妥当分配损害,将无过错责任限定在合理的范围之内。
四、结论
《侵权责任法》第24条之规定中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”之表达,确定了其适用的领域,即双方均无过错的场合,而“由双方分担损失”的法律效果之规定,宣示了无过错也有责任的取向。可见,第24条中隐含的思想正是对“没有过错就没有责任”原则的反思,其预见到了行为人无过错时,一盖将损失留在原处之不妥,故而授权法官根据“实际情况”来确定是否改变“将损失留在原处”的规则。“实际情况”的抽象与模糊,正反映了一般条款所具有的空灵之特征。所以,第24条应属于无过错责任的一般条款。
第24条适用中的核心问题是“实际情况”的构成以及分担数额的确定,“实际情况”应解释为由所有过错之外的归责因素构成的开放的、动态的体系,构成该体系的归责因素包括但不限于:利益获取、风险的开启与维持、风险控制的可能性、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等。个案中需根据归责思想来确定有哪些“实际情况”需要考量,并在综合考量的基础上确定是否应启动第24条之规定。行为人的分担数额,取决于构成“实际情况”的各项归责因素的量度和归责指向,法官根据各项归责因素之量度的抵消或叠加状况,来确定合理的分担数额。



注释:
[1]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第93页。
[2]参见王利明主编:《民法•侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第105页以下。
[3]参见刘士国:“论侵权损害的公平责任原则”,《法律科学》1989年第2期。
[4]参见孔祥俊:“论侵权行为的归责原则”,《中国法学》1992年第5期。
[5]参见吴文翰、崔建远:“损害赔偿的归责原则”,《兰州大学学报》(社会科学版)1989年第4期;崔建远、袁久强:“关于‘公平责任原则’的考察与评论”,《当代法学》1990年第3期。